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法官的逻辑常识错误导致吴英案判决的错误

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吴英。(图:中新网)

无论从哪一个角度来看,吴英根本不构成非法集资罪,甚至连非法吸存罪都谈不上。

吴英案历经五六个年头的侦查、审判,终以集资诈骗罪获终审极刑判决,只差最高院是否决定按下“确认死刑”的“复核”按钮一道程序,吴英死亡之脚已踏至悬崖最边沿。期间社会舆论沸沸扬扬、众说纷纭,归纳起来主要有三种意见:“有罪该死”、“无罪冤枉”、“罪不至死”,而力挺判决的第一种意见显然只是少数派。有意思的是,有关的司法人员与诉讼参与人的意见也是这三种。公诉、审判机关自然是“死罪”派,辩护人是“无罪”派,吴英本人二审则坚持罪不至死的意见,认“非法吸存罪”,否“集资诈骗罪”。

从无罪到死罪,天上地下,无论是有关者还是旁观者,人们观点之所存在如此巨大的反差,固然有对事实材料的占有、看问题的角度、主观价值标准等方面的差异,但最根本的恐怕还是对行为定性的理性认知方面的不同。也就是说在既有可信赖事实的基础上,如何通过摆事实、讲道理来给行为定性,一切其他主客观因素都要服从“讲理”这一根本的大前提,否则就是非理性的糊涂、人云亦云、主观臆断乃至野蛮专横。可以认为,无论各方掌握的吴英“犯罪事实”详略程度如何,作为定性所需的有关基本的、核心的事实是众所周知的。简单说,就那点事,关键是如何看。

“小儿辩日”辨的是理,司法、辨法、评法当然更需要讲理,因为法律应该是表现为国家意志的规范和调整人们各别意志和行为的强制性规范,是人类实践理性的普遍化、客观化的最高表现。立法、司法以及对它们的辨识、评价都必须基于理性。讲理不一定讲法,但讲法一定要讲理,法律必须讲道理、合逻辑,它本来就应该是道理本身。一个理想的社会不能立不讲理的恶法,不能司不讲理之法,也不能不讲理地司无论是善法还是恶法。

那么,无论是有关者还是作为旁观者的评价者,三种意见中到底谁是谁非呢?各自得出其结论是否是讲理的结果呢?我们先抛开我国现有的与本案有关的法律规定合理与否等问题,只在既定的法律规定之下、依据“可以依赖”的基本事实来看看法院判决是否讲理,是否遵循了讲道理所需的最起码的逻辑,从而评价其判决是否恰当,追问吴英到底罪责如何。这个“基本事实”主要是2012年2月7日刊登在法制网的主审法官接受媒体访时所透露的事实本身(下称“网文”),个别援引吴英辩护人的辩护词。所谓“可以依赖”是因为它是法官为证明其判决合理性而公开认可的事实。实际上,公检法在办案过程中对于证据的收集、筛选、运用是大有学问的,他们总是倾向于获得、运用、认可证明嫌疑人、被告人有罪的证据,而倾向于忽略相反的证据,他们也总是倾向于依据这样的原则来认定事实,这是我们无可回避的社会现实。辩护词的理由是否成立暂且不论,但其引用的事实大体上是可以采信的。也就是说,本人不根据法官或辩护人的立场而预设立场。

根据笔者就事论事地看事实、论道理的结果,我认为吴英无罪,即不构成集资诈骗罪。至于她是否构成其他犯罪,我不知道,因为我没有听说公诉机关对她有其他罪名的控诉。讨论这样的问题需要更多的材料和笔墨,更重要的是它会稀释我们目前的论题,因此我的讨论仅仅限于以法官自己亲口说出的材料来就事论事分析其判决逻辑,看其判决是否正确、吴英是否构成集资诈骗罪,如果罪名不成立,刑罚自然不该有。我还认为,吴英本人及其辩护人没有任何必要去证明她犯有其他罪名,这是被告有权不“自证其罪”所应有的含义。

这就是说,法官错了,错得非常严重、离谱,如果普遍照此办理,法律将不如儿戏。错在哪里呢?错在整个不讲逻辑,不讲道理,混淆甚至偷换概念、以偏概全、主观臆断等等,集中表现在以下诸方面。

一、把可能无效的“民间借贷”行为混淆为“非法集资”行为。

民间借贷无罪,非法吸存有罪。“借贷”是我们每一个人再熟悉不过的一种民事往来,我们的理性或经验告诉我们,即使在中国,除了法律明确禁止或限制以外,人民还是有“借钱”自由的,即在借款对象、人数、金额、方式等方面不受法律约束,只要当事人自愿同意,任何人可以对无限量的人以任何条件借款。你有本事,出借人愿意,你可以向十三亿人民乃至向地球上每一个人举借任何数额的借款。依笔者陋见,我也从未听闻过人类迄今有哪一个国家的法律规定一个人向他人借款时受到金额或人数的限制。即使在古希腊、罗马,如果你不怕债多还不上可能要沦为债务奴隶,尽管借。那么依据我国现行法律,在借贷法律关系中都受到那些限制或禁止呢?我们把一些与本案无关的“禁限”抛开,如借外债要审批或登记等等,单说两个有关的禁限,那就是第一、非经审批,不能向不特定的公众借钱;第二、不能以借款为名行诈骗之实。除此之外的借债还钱行为都是民事性质的合同行为(俗称“民间借贷”),即使违反一些禁限,也只影响合同效力、当事人合同权益大小,如过高利率的民间借贷、企业间无效拆借等因不受法律强制履行保障,可能导致利息损失甚至被处以罚款等。而违反两项禁限之一或二者并达到法定条件的,则分别构成非法吸收公众存款罪(简称“非法吸存罪”)或集资诈骗罪。那么“民间借贷”与“非法吸存”、“集资诈骗”到底有什么不同呢?为厘清集资诈骗罪,我们需要首先分清三个不同但相关的概念。

首先,我们来看“民间借贷”与“非法吸存”两个概念的区别

要理清二者概念,又先要明确何谓“吸收存款”。所谓“吸收存款”有两个显著特点:借出方即所谓“存款人”不特定、合同标准化,也就是公众性。任何陌生人均可以按照相同的合同条款、操作流程,随时借出或取回款项,存取自由、童叟无欺,借贷合同不限量、可重复实施。但是,“民间借贷”也完全可以“标准化”,借款人可以设定相同的合同条款,如一定的期限与一定的利率相挂钩,向谁借钱都只愿照此付息,这完全是当事人意思自治原则下的缔约内容自由,并不因此就可以把“民间借贷”说成“吸收存款”。因此,“民间借贷”与“吸收存款”的唯一真正区别是在“出借对象的不特定”上,这也是“公众性”概念的根本内涵。

怎样才可能使不特定的公众向行为人借出资金呢?它需要行为人采取措施,使公众知晓其意图,将其要约邀请或批量要约向不特定公众广而告之,做出“愿意接受任何单位或个人的邀约或承诺举借金钱”的意思表示。它必须以特定的行为来表示,如在公众媒体发布宣传广告、散发传单资料、向公众发送短信、特定场所摆摊设点等形式。如果没有这样的表达意图的形式和行为,就不能认为是针对不特定公众即陌生人。行为人向亲戚、朋友发出借款的邀约邀请或直接的邀约行为就不能称之为针对公众的公开行为,而只是针对特定人的私下行为。那么什么叫做亲戚、朋友呢?前者好界定,后者只能是一个广义的概念,没有哪条法律规定什么叫朋友。古人说“同门为朋,同志为友”,又说“一回生,二回熟”,只要有过一面之交甚至第一次见面就可能相谈甚欢、志同道合,为什么不可以立即为友呢?因此,广义的朋友包括熟人,第二次见面就可以叫做“熟人”。

因此,所谓不特定的公众,指的就是从未谋面的完全的陌生人,当然陌生人之间可以做的事情,更可以发生在亲戚、朋友、熟人之间。意图针对陌生人,但结果也可以包括与非陌生人发生交易。这就是说,“民间借贷”与“吸收存款”的唯一区别是行为人有否实施向不特定公众公开其广泛借款的意图,发出要约邀请或批量要约。我国法律规定,只有经过国家批准,行为人才能从事吸收存款的行为,以保证对银行存款业务的垄断。非经批准从事该行为即构成非法吸存罪,无论结果如何,充其量只有既遂、未遂之别。

其次,我们看看“民间借贷”与“集资”、“非法集资”、“集资诈骗”等概念的区别。

所谓集资就是把分散的资金筹集到一起来使用、运作,是行为人向特定主体筹集生产、建设、经营等所需资金(通常为货币现金)的行为,原本是一个正统的经济学或经济概念,它本身并不带“原罪”,恰是再正常不过的、增进效率与效益、促进进步的市场经济行为。无论是集资人或出资人,他可以是自然人,也可以是法人或非法人机构、实体,可以是一人或多人。“集资”可以从不同角度对其加以分类。

按照集资性质,它大体可分为三种:债权性集资、股权性集资、混合性集资。债权性集资是一种单纯的到期无条件还本付息的借贷关系性质的集资,如债券集资;股权性集资是出资人持有特定企业或实体股权、股份、权益份额等,共担风险、共享收益的“共同股权性投资”性质的集资,如股票、基金等;混合性集资是出资人持有特定实体的兼具债权和股权性质或可附条件选择的权益,按约定的特殊方式承担风险、获取收益的集资行为,如可转债集资、优先股集资等等。

从集资对象是否特定的角度看,集资分为私下集资与公开集资,前者是向特定对象进行的集资,俗称“私募”,后者是向不特定的对象,即公众进行的集资,俗称“公募”。

从集资人的主观动机看,集资分为诚实集资与欺诈性集资。二者以是否具有“欺骗故意”与“虚构事实和/或隐瞒真相”两个方面的主客观因素相区别。这二者通常要有必然联系,但表现形式多样。一个人对集资款即使有意欺骗,也不一定表现为事先“虚构”或“隐瞒”什么,可以表现为一种彻头彻尾的“无赖”,多表现在“后期动机变化”。可以在集资时无意非法占有,但后来赖账,典型的是“有钱不还”,挥霍、转移财产、卷款逃跑等。也有相反的情况,一开始意图“欺骗”,但后因良心发现或客观所致,改变主意。“欺骗”之意不管何时生成,只要有此故意,或者有任何实质性“虚构”、“隐瞒”,即构成欺诈性集资。欺诈性集资又可以分为两种,一般欺诈和集资诈骗,视其具体“欺诈”程度和情节。诚实集资是既无意“欺骗”,也无实质性“虚构”、“隐瞒”,即使客观上不能履行债务,仍然无损其道德上的诚实性、正当性以及法律上的合法性。

从合法性角度看,集资分为合法集资与非法集资。根据我国现行法律规定,只有以下几种情况属于非法集资:(1)未经批准向公众进行任何形式的集资,它可以涉及“非法吸存罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”、“集资诈骗罪”。(2)虽经批准,却进行诈骗性集资,只涉及“欺诈发行股票、债券罪”一个罪名。从另一个角度看,把“非法集资罪”看做一个总括性罪名,实际上有三类非法集资行为入罪:公开而诚实但未经批准的非法集资、未经批准而公开并诈骗的集资、经批准而公开但诈骗的集资。除此之外的任何集资行为均不涉及刑事犯罪。

因此,非法吸存与合法借贷的唯一区别是非法的公众性,即未经批准的“出借方的不特定性”,具有合法的公众性的吸存则是银行的法定业务。而集资诈骗与合法集资的区别则包括两个方面,缺一不可:非法的公众性和诈骗。这是一个综合性概念,没有公众性的诈骗只构成一般诈骗,不构成集资诈骗,而没有诈骗或欺诈的非法集资就是“非法吸存”、“擅自发行股票、公司、企业债券”。

简单结论就是三点:(1)如果既不针对不特定公众,也不欺诈或诈骗,只要愿打愿挨,人们可以随便向无数人以借款、募股、募债等任何方式集资无数资金,这也是现实生活中天天发生无数的经济行为,无罪可言。(2)即使未经批准向公众非法吸存,如果不诈骗,不管能否归还,都构成且只构成非法吸存罪;(3)如果未经批准而向公众非法吸存同时使用诈骗方法,不管是否实际归还,只要涉案“金额较大”,均构成集资诈骗罪,此时的非法吸存概念转变为非法集资概念,它成立的首要条件就是“公众性”。

最后,我们来看,吴英的借贷行为是否具有公众性、符合“非法集资”的概念,如果不符,即使有诈骗行为,也不构成集资诈骗罪。

根据上面的分析,既然“非法集资”一定要有公众性,而吴英并未实施向陌生人公开要约邀请或批量要约的行为,作为其借款对象的11人即使不是她的亲戚,最少是广义的朋友,即熟人,因此就不符合公众概念,也就不符合“非法集资”概念,而只符合“民间借贷”概念。可是法官却把“民间借贷”概念偷换成“非法集资”。为得出“吴英的行为显属向不特定的社会公众非法集资,具有公众性”的结论,违反基本推理逻辑,从多个角度进行不合理的推论。

1、把相对人即下线甚至下线的下线的行为的公众性归结为吴英行为的公众性,以无限延伸追加人数的方法推定公众性。法官说:“目前认定的吴英案的直接受害人虽只有11人,但从本案证据情况看,其中仅林卫平、杨卫陵、杨志昂、杨卫江4名受害人的集资对象就有120多人,而这些人的下线就更多了,涉及浙江省东阳、义乌、奉化、丽水、杭州等地,都是普通群众,因此,认定为向社会公众集资,是于法有据,合乎情理的。”(网文)这是极为荒唐的推理。

法官为认定吴英的借款行为具有公众性,不惜进行终极追索、牵连、连带,把多环节、多主体、多性质的行为一律抽象为一个共同的因素:公众性。基本方法有二:其一是相对人甚至相对人的相对人的行为性质直接化,上移为吴英的行为性质;其二,以定量代替定性,通过终极连带众多的人数来定“公众性”性质。

对任何人的行为定性只能根据其本人做出的直接行为,任何人也都只对其本人行为负有法律责任,而不对其行为相对人的行为负责,更不对相对人的相对人的行为负责,这是常识。吴英只对向11人借款的行为负责,至于11人行为性质如何,钱从何而来她无需负责,不管是民间借贷,还是非法吸存、非法集资所得,甚至是骗来的、偷来的、抢来的,更不管中间有多少环节。吴英的下线也只对其与直接相对人即直接下线的行为负责。不管债务链有多长,每一环节的债务人都只对其债权人负责。在这众多环节之中,任何一个环节如果存在公众性并涉嫌任何犯罪,并不意味着其他环节也必然如此。同一环节中,对部分下线如有犯罪行为也并不意味着必然对全部下线有犯罪行为。比如,吴英借得的全部款项,可能有11人中一些人的自有资金,也可能有他们从下线通过正常借贷所得,也可能是公开吸存甚至诈骗所得。任何下线的下线也都存在这样的可能。同理,吴英向下线还债,并不意味着下线一定向下线的下线……的下线还债。任何一个环节都可能出现全部或部分履行不能或干脆赖账。反过来,吴英还不上下线,不等于下线一定还不上下线的下线……从债权债务关系的角度如此,从行为性质的关系看也应如此。

法官把全部涉案金额都认定具有公众性,将11人对“众多人员”借款或集资的行为的公众性行为上升为吴英行为的公众性,这是没有道理的。那11人行为性质究竟如何,我们姑且不论,但是从媒体得知,其中多人被定非法吸存罪,也就是说,涉案金额中最少有相当一部分是11人中的全部或部分人非法吸存犯罪行为的赃款。这部分涉案金额的性质就是“无效的民间借贷”(吴英只需要向他们偿还本金即可,超出本金部分的任何还款,应当从应还本金中扣除)。他们行为的公众性不能强加在吴英的头上,是他们向公众吸好了“存”,再借给吴英,从中赚取利差,是他们在变相经营银行业务。司法机关把下线行为的公众性上移,追究吴英责任显现是“一罪两诉”,把业已被下线按照非法吸存罪担责而消解了的公众性再次以“非法集资”重复适用于吴英,无论于常识还是一般法律原则都不合理。

从人数上看,欠一人钱与欠11钱没有任何本质区别。“人数众多”并无绝对标准,非法吸存或非法集资并不一定要人数众多,由于行为人主观意志以外的原因,只有个别人甚至没有一人“上当受骗”并不影响行为性质,只是既遂、未遂或者情节轻重的问题。在“金额较大”的底线之上,涉案金额也没有必然联系。“非法吸存”或“非法集资”的结果可能人数少但金额大,也可能人数多但金额小。因此,人数多少、金额大小与“非法吸存”或“非法集资”没有必然的逻辑关系,前者既非后者的充分条件也非必要条件。有且只有“对象不特定”才是唯一的衡量标准。法官不必勉强凑人数,好像真是具有公众性似的。

如果吴英真像法官所说“向社会公众作各种虚假宣传”(网文),她的所有“欺诈作秀”行为意在直接针对公众行骗,那在客观上必然会起到误导公众的效果,那些大量的背后“公众”就必然会绕开11人,哭着喊着要直接把钱借给吴英。既然经过“虚假宣传”后的吴英,成了远近闻名的巨富,被认为拥有雄厚的实力,在被“误导”了的公众看来,其信誉、实力绝非此11人可比,同时公众又知道其开出的高额回报,公众怎么会把钱借给11人、让他们从中赚一道利差而不给吴英呢?相比之下,回报更高、风险更低,这些公众不选择吴英而非要让11人扒一层皮,这显然是不合逻辑的。而没有这样的公众“上当受骗”,公众对这么好的天上掉馅饼的事全然不知,恰恰“骗到”了“专做金融生意”的11人,说明吴英的借款根本就没有公众性。她的抽象的经营行为不可能是意在诈骗公众的作秀。

2、把吴英知道的事实归结为吴英的行为的公众性。法官的理由是:“吴英也是明知林卫平等人及下线的款项是从社会公众吸收而来。”(网文)把吴英知道他人做什么说成吴英做了什么,还有更荒唐的吗?她知道他人杀人就是她杀人?明知银行存款是老百姓的钱,借银行贷款就是借老百姓的钱,诈骗银行贷款就是诈骗老百姓?

3、以过程而非结果断定人际关系。法官说“同时,判决认定的这11人并非吴英的亲友,而是通过集资过程中经支付高额的中间费认识的”(网文)。任何人认识任何人可以有无数的途径,法官所称的吴英如何认识那11人只是过程,但是它并没有表明他们就不是朋友、熟人,借款前是否有过多少交往与交情。商业朋友可不都是商场上认识的么?岂非因商事认识么?怎么可能摆脱商业利益?根据吴英辩护人的辩护词,作为吴英最大债主的林卫平,与吴英认识在先,借款在后,并且是林主动向吴提出洽谈生意的,因意向生意不成转而发生借款关系,这当然是商场上的特定人,而非公众(见吴英辩护人一审辩护词:“林卫平P21问:你与吴英如何认识?2006年3、4月份通过杨卫江介绍认识的,关系一般。问:那她怎么向你借钱?那段时间,我在北京有一批铜的生意,因我听说吴英在做铜生意就打电话给她,她赶到北京看了后对我说做现货风险太大,还是跟她做铜期货好了,我相信了她,就跟她做期货,把钱借给了她。”

4、把吴英的经营行为归结为借款的要约邀请或批量要约行为。法官把毫无必然联系的事实生硬联系在一起,称“吴英还以各种形式的广告、签订大量购房协议等方式,向社会公众虚假宣传其一夜暴富的神话,以骗更多的不明真相的公众资金。故吴英的行为显属向不特定的社会公众非法集资,具有公众性。”吴英“登广告”、“签购房协议”是纯粹的经营行为,怎么就成了“向社会公众虚假宣传一夜暴富神话”?即使是,也与其向公众要约邀请或批量要约借钱是完全不同性质的问题。我大肆宣传我本人或他人购买2元钱的彩票中得亿万大奖这一事实或存在这样的可能,就必然意味着我向公众发布我要向他们高息借款去买彩票的意思表示?如果吴英意图如此,怎么就没有一个公众前来非要把钱高息借给吴英?

因此,无论吴英是否存在“诈骗”或“欺诈”故意,是否实施了骗人行为,均不符合集资诈骗罪的“集资”概念。连集资都谈不上,更谈不上非法集资,遑论集资诈骗。

第二,客观归罪、主观臆断、以偏概全

既然吴英借款没有公众性,不符合“集资”概念的基本内涵,那是否符合法定的“诈骗”概念呢?通过分析,笔者认为不能构成,最少不能将所有的借款认定为诈骗。

无论何种诈骗,必须具有“非法占有”的主观故意以及客观的诈骗行为,这是常识。人是会撒谎的动物,从日常言谈举止到严肃的法律行为,从善意的谎言到道德调整的恶意谎言,再到法律调整的欺诈、诈骗,构成一个意图、目的、程度、后果不一的撒谎链条。最为严重的无疑是刑法调整的诈骗,但因其与“欺诈”既有联系、又有区别,很容易导致概念混淆。从概念上讲,欺诈、诈骗就是行为人利用信息不对称,在行为过程中误导、诱使相对人做出违背真实意思的意志决定并从事相应的行为。其核心内涵是“虚假”,包括消极不作为的故意“隐瞒”以及积极作为的“虚构”两种方法、两个方面。无论是哪一方面,其意图和客观行为必须在程度上达到一定的量的堆积,使其具有充分性,足以误导行为相对人,构成其决策的重要的必要条件。一个穷光蛋对人声称是富豪而试图向人借得巨款,这样的陈述显然是失实的、虚假的,但是没有哪个人会傻到那个程度,就凭一句话而无条件借款。这样的“虚假不足”不足以误导当事人的行为决策。当然,充分虚假或虚假不足均具有相对性,主要取决于客观环境以及当事人的经验、阅历、智力及认知水平等相对因素。“卖月亮”的谎言可能能够骗到三岁孩童,但绝不能骗三十岁正常成人。

由于行为人“虚假”的程度在主观意图上有差异,在客观行为、行为结果以及相应的社会危害方面存在不同,所以法律上分为欺诈和诈骗两大类。抽象地理解,诈骗是严重的欺诈,一般是针对纯粹的子虚乌有的情况,它是刑法调整的行为,而欺诈是虚假程度较低的一般性的欺骗,是民法调整的行为。英美法中将民事性质的欺诈规定为一种侵权行为,我国合同法、民法通则也有类似规定:如以欺诈方式订立可以导致合同无效或可撤销,欺诈方并应承担赔偿损失的责任(如有)。

因此,在法律上,欺诈和诈骗是有严格界分的。根据罪行法定的基本原则,要构成刑事上的诈骗,必须严格符合刑法条文和相关司法解释。我国刑法第192条明确规定,构成集资诈骗罪必须“以非法占有为目的”,“使用诈骗方法非法集资”两方面的要件。由于“主观故意”的认定容易主观,给正确定性带来难度,因此最高法院还分别于1996年、2001年二次专门作出了详细的解释。对照其中所列举的情形,没有一项规定可以严格适用于吴英。但是,法官为达到给吴英定罪的目的,采用主观臆断、以偏概全等方法,进行客观归罪。这样直白的错误令人惊讶。如果我们把本案判决抽象化,我们必然得出这样一个荒唐的结论:“任何单位或个人如果在某一时点上对多人负有巨额债务,均构成集资诈骗罪,应对单位负责人及个人债务人处以死刑”,只要存在这样“对多人负有债务余额”这一事实即为死罪,不问债务人的主观意图,无需考虑债务人是否有能力清偿,罔顾不能偿债的原因,也不问债权的性质和由来、债权是否到期等其他主客观要件。照此逻辑,中国不知有多少人要被杀头。其错误主要表现在:

1、判决完全采取客观归罪法,单纯以行为结果倒推主观意图。

法官现在的推理逻辑就是“因为那人死了,所以一定有人故意杀死他”。法官认定吴英“非法集资人民币7.7亿余元,实际骗取3.8亿余元”。这里只有一点是明确的:债务余额=诈骗金额,客观上没有还债等于诈骗故意,简单加减法,只要没有偿还的就是诈骗。此外我们实在理解不了还有其他含义。因为无论怎么理解都矛盾重重。3.9亿余元已经实际偿还,就说明吴英对这部分没有非法占有的故意,绝对不是诈骗,但是可能构成非法吸存,那么吴英就应该构成二个罪名,即3.9亿余元部分为非法吸存罪,3.8亿余元为集资诈骗罪。但是判决又未如此定罪量刑,只有单一的集资诈骗罪名。3.9亿余元部分如果既非集资诈骗又不是非法吸存,那就必然只能是合法的民间借贷,又怎么是“非法集资”呢?

如果这样理解:“7.7亿余元均为诈骗,实际骗取3.8亿余元,为犯罪既遂;3.9亿余元因犯罪分子主观意志以外的原因未能得逞,未实际骗得,为犯罪未遂,所以全部借款行为都是集资诈骗”,同样自相矛盾,因为3.9亿余元实际借了,并非未遂,既已还款,就没有诈骗的故意,更不构成未遂。

骨肉一起秤出一个总重量,谁能知道骨多重、肉多重?“3.8亿余元实际骗取”是简单加减法算出来的,不是个别分拆定性的结果。既然如此,它与3.9亿余元只是不同量但完全同质的东西,因此,也不能认为“3.9亿余元部分为非法吸存,3.8亿余元为集资诈骗”。那法官依据什么人为地将两个一摸一样的东西分为两张皮,分别定性呢?唯一的依据就是案发时是否被实际还掉,还了的无罪,没还的诈骗,就这么简单!这就是典型的客观归罪法。

2、不但客观归罪,还把可能的行为结果当做实际的结果而倒推主观意图。

法官的第二个推理逻辑是“因为那人可能快要死了,所以一定有人故意杀死他”。谁有何依据认定吴英截止案发时有3.8亿元债务还不上?是可能还不上还是一定还不上?即使是可能性,到底多少金额可能还不上?如果只是可能性,怎么连一种可能的客观性也成为推定主观意图的依据?

法官的推理还不是简单把“还不上的部分”认定为诈骗,而是“还没有还的部分”就成为故意诈骗。把“客观没有”而非“客观不能”认定为“主观不愿”,把吴英案发时只是存在一定金额的债务余额的状态,一种有可能全部或部分债务不能到期清偿这样一种可能性,作为确定吴英诈骗的根据。案发时吴英还没有做出任何意思表示,她是否愿意还款,是否能够还款都是未知的。即使案发前吴英被绑架可以说明她对部分债权人做出过“周转困难,暂时无力偿债”的意思表示,也只说明该部分债务可能不能如期清偿,而不是全部,因为无论如何,她还拥有巨额资产,不可能全然烂帐。法官把这样一种客观状态认定为主观诈骗,比客观归罪还恶劣,以成败论英雄、论善恶、定法性也得等最终的结果出来吧。战斗尚在激烈进行之中就断定输赢并且武断地认定一方已经没有了继续战斗的主观意愿,太没有道理了。

吴英案发时的“3.8亿余元未还款”状态在法律上本是毫无意义的,而“还不上”涉及履行能力具有一定意义,但其原因又在很大程度上恰恰是因为债主的非法行为如绑架以及政府的乱作为造成的。法官无视这样的因果关系,甚至倒因为果是很成问题的。按照这样的逻辑,无论其经营状况、财务状况多么优良,任何一个人或企业,只要存在债务余额,都可以变成诈骗。有关方面可以以各种名义先对其采取措施,打破其生产经营秩序,使其资产迅速贬值,造成不能履行的客观事实,从而把诈骗故意强加于人。甚而至于不允许债务人继续还债,以便保持“实际骗取”的金额。

吴英案不如此吗?众所周知,一个企业理论上、实际上的偿债能力与很多因素有关,其中三种状态的假定即持续经营假定、破产重整假定、破产清算假定关系最为重大,就像欢蹦乱跳的猪、刚被人打死的猪与腐朽之猪的价值是不同的。但是即使在最差条件下,即破产清算,也总得有些残值,就像腐烂之猪也能种棵树做肥料一样。吴英的公司案发时尚处于持续经营状态,即使部分债务到期不能清偿,也只是特定时点上的暂时状态。在持续经营的假定之下,任何可能性都可能出现。退一万步说,即使有关部门的介入具有合法性,其持续经营状态被打破不可避免,即使采取客观归罪法,也应该恰当处置其资产,合理计算不能偿债的准确金额,而不应将案发时的实际债务余额认定为诈骗所得。

3、法官对吴英的主观意图的认定显然属于主观臆断。作为认定吴英诈骗的基本条件,法官认定吴英具有诈骗的主观故意,其理由“吴英明知自己没有归还能力仍大肆高息非法集资”显然不能成立。

所谓的“明知”是一个认知问题,主要包括两种含义,其一为对客观存在的事实的既有认知,行为人对客观存在的事实业已做出了符合真理的事实判断。如某人清楚明白地认知到那是一朵玫瑰花,他不但客观上做出了判断,而且该判断与事实真理完全相符,没有错误认知。第二,对未来确定存在的事实的必然性的推断和预见,这是一种基于客观必然因果联系而进行的理性推理判断。虽然事实尚未发生,但是人们基于某种因果法则可以准确无误地对必然的结果事实做出判断、预测,并且行为人确实进行了该判断,它必须进入到人的意识之内。如果一个人压根没有思维过某一哪怕再简单不过的确定的预期事实,也不能认定他的认知处于“明知”状态,“明知”是“实知”不是“应知”。每一个人做任何事情都可能出现“应知”而“未知”的情况,可能对客观必然性的预见不够,也就是容易犯错误。没有客观必然性的未来偶然性当然更不可能事先对结果存在“明知”。

显然,法官认定吴英“明知”适用的是上述第二种推理,因为吴英借钱时不能使时光快进,不可能提前做出事实判断,一眼洞穿不能还款的未来事实,并当成当下事实加以确认。法官必然的推理逻辑能且只能是:“吴英每一次借贷每一笔借款时对于其未来的经营失败、无力偿债的事实业经必然性论证,论证结论正确有效,吴英明知该论证得出的必然失败的结果及其效力。”这就奇怪了,吴英真的事先为自己算过绝对必然之命?她何时开始明知其没有偿债能力,是否持续维持这样的明知状态?法官作出该判断的依据是什么,是吴英的口供还是法官的主观臆断?如果是口供,为何不将其公开出来?如果是推断,法官怎能知道吴英的“明知”这一事实,就像他们不是鱼却明知鱼之乐?对于吴英到底是“明知”失败的结果,还是心存侥幸、好高骛远、志大才疏、贪大求全……?如果是后者,这是方法、水平、能力、经验等认知问题啊,不是善恶意志问题,在此类故意犯罪中就不应该承担刑事责任。

赌徒进赌场时的心理都是赢了还想赢,输了想要扳本,总之其目的都是寄希望于赢,尽管他能够遇见到可能还是会输,但总是有侥幸赌赢的心理。如果一个人完全确认其参赌毫无可能赌赢而仍然去赌,这只有疯子才会如此非理性,正常人没有这样的。这是我们每一个人根据经验、通过反省能够明白的道理。如果吴英真的明知其没有还款能力,她就绝对不可能会有事实上已经发生的行为,她没有必要购置那么多资产、铺那么大摊子,不必将珠宝、金钱“随意送人”,不必损失巨额保证金,不必归还3.9亿余元,她应该“挥霍”更多得多,更应该像很多人一样卷款逃跑,到大洋彼岸享福。

也许从通常的眼光看,从吴英的年龄、经历、学识、经验等方面将,她驾驭那么庞大规模的企业集团、那么大额的资金似乎有一定难度,投资项目有一定的盲目性,管理不够精细。但是,从主观上看,她并没有想要彻头彻尾的诈骗。她本人并不一定意识到自己的实际能力和经营管理所需要的能力之间的反差,她想赚钱,想要做大企业,想暴富,并很可能认为甚至深信自己能够成功,她的谋算也是有相当根据的。众所周知,2005下半年-2007年下半年,是我国经济发展变化巨大、资产价格特别是大宗商品、不动产、股市涨幅最为巨大的一个历史时期。以股市为例,2005年6月,上证指数最低跌至不足千点,而在2007年10月则达到历史高位的六千多点,涨幅高达六倍之多。而不动产的价格一直涨到稍早之前才有所回落。这期间恰是吴英大借其钱、大干快上的时期。

如果法官所言属实,那么实际上吴英的经营就是相当成功的,她的生意盈利能力相当强劲。法官说“吴英刚开始集资的回报条件就达到每万元每天30元至50元,且给介绍集资的中间人每万元每天10元或每季30-100%的好处费。”、“非法集资77339.5万元,用于偿还集资款本金、支付高额利息、购买汽车及个人挥霍等,至案发尚有38426.5万元无法归还。”(网文)这就是说,利息介于每天3‰—5‰之间,折合成年息约为110%—180%,年中介费36%—400%,总的资金成本大约在146%—580%之间。又按照法官的说法,吴英一开始就负债累累,每一分钱都是骗(借)来的,因此借款期限近两年,我们就按平均借期一年半来倒算吴英到底借了多少本金。一年半的借款资金成本大约介于220%—870%之间。假定本金为X,则最大值为:X+2.2X=7.7,X=2.4亿元,最小值为:X+8.7X=7.7,X=0.8亿元,利息和中介费最小值为5.3亿元,最大值为6.9亿元。实际还款3.9亿元,实付利息1.5亿元,未付利息3.8亿元(即所谓“实际骗取”的金额,其实是利息滚出来的)。吴英一年半借款0.8—2.4亿元之间,实付利息1.5亿元,还有数以亿计的剩余资产(包括被非法和不合理处置掉的资产、损失以及至今仍存留、被查封的资产),吴英实际经营回报率是多少人们可以推算。做实业还有比这经营得更好的吗?马克思不也说,即使冒着绞首的危险贩毒,利润不也只有300%吗?其中还可以看出,即使按照最保守的算法,总体而言,债主们的全部本金2.4亿元分毫未损,并在一年半的时间内获得了1.5亿元的利息,实际回报仍高达40%多。

这就充分说明,借款时的吴英不可能明知自己无力还款。即使从事后的结果来看,直到今天,人们还不能准确计算吴英案事发时的实际还款能力,因为吴英现在还有大量资产以及因绑架、“案发”所直接、间接导致的“跑冒滴漏”损失未用于扣减所谓的“实际骗取”金额。人是一种自由意志存在物,他充满期待、富有理想,始终在追求特定目的,永远处于不断的自我设定、追求自我超越的能动之中,只不过每一个人的“超越性尺度”不同而已,简单说,没有人完全满足现状。很多哪怕常人看来根本不可能的、天方夜谭的事情,恰恰就是人类探索、冒险精神与创造性的体现。因此,决不能简单地将吴英有可能是出于真诚的创业性冲动、冒险性开拓而借款的意图主观臆断为目的在于“非法占有”。

4、法官对吴英公司的正常、抽象经营行为主观臆断为诈骗的客观行为

判决把吴英一切公司行为认定为个人行为,把一切经营行为认定为要么是个人“作秀”的“虚构”,要么是“挥霍”,此外无他。如果借了钱不进行任何经营活动,就变成赤裸裸地骗,而有经营就被说成是“虚构”,是幌子、造势、作秀、虚张声势,目的是误导债权人,造成有实力的假象。因此吴英设立公司、购置资产、做广告、参与竞拍、期货投资、任意送人、捐赠,甚至连还款本身都被认为是“作秀”的骗局,剩下的就是挥霍,总之,吴英花出去的钱就没有一分钱是用来正经经营的。按照法官的逻辑推理,吴英除了数百万元“挥霍”的部分之外,她的所有花钱行为都是诈骗行为。为此,吴英宁愿以“仅被没收的预付款、定金、保证金就达4000多万元”为代价,不惜以“12037万元的珠宝中的大部分直接送人”。也就是说诈骗本身就是吴英的目的,为了诈骗而诈骗。但这在逻辑上又产生一个矛盾,既然是为了诈骗而诈骗,那就没有非法占有的故意,因为无论诈骗多少,为了无穷尽的诈骗而花费所有先前诈骗所得直到生命结束,最后还是没有非法占有的故意啊,她不可能最后一网打尽不再骗了,把所得带进棺材。

法官居然把吴英曾对珠宝商说“我的钱太多了、不知怎么花”也列作诈骗行为之一,具有典型的“何患无辞”之嫌。我们不知道吴英是在谈判桌还是饭桌上说这样话的,但是,即使在最严肃的场合下如此声称,均为儿语,任何理智正常的成年人决不至于以此作为决策依据。理由很简单,对方必然要反问,既然如此,你为什么还要赊购我的珠宝?直接现款买卖不就得了?为什么一边钱不知如何花,一边赊货?

5.把可能的欺诈混淆为诈骗。

吴英即使在借款过程中有隐瞒、虚构情节,也应该属于民法调整的欺诈行为。因为从借贷双方相对知识的比较来看,吴英的欺诈行为完全不足以产生诈骗的效果,也就是说想骗都骗不到,因为那些债主都是“老油子”,而非普通群众,而且金额越大越难骗。

从吴英辩护人的辩护词可知,法院认定吴英“明知林卫平等是做融资生意的”,那就说明吴英的债权人多为“专业人士”—尽管是“水军”。他们既然是专做融资生意的,而且是地下银行经营者,背负大量老百姓的血汗钱,必然风险意识比任何人都强。国有银行主管人员放贷不慎可能担责,但是责任有限,而林等人放贷失误则攸关身家性命,轻则倾家荡产,重则可能被人“动刀子”而遭受灭顶之灾,人财两空。他们明知其生意风险巨大,为博取高收益,仍然选择高风险;明知在借款关系中,借款人的任何陈述、承诺都不具有实际的保障,只有充分的担保才是足以信赖的放贷根据。无论吴英编造多么美妙的投资项目,均不能作为真实的还款保障,因为它可能从根本上就是子虚乌有,资金可能改投其他项目,也可能项目盈利能力发生变化,还可能遭受不可抗拒的天灾人祸,甚至主观违约,赚钱再多也可能赖债……对于专门经营地下钱庄的这些债主,这些都是他们真正的常识,这是他们的“明知”。还有,如此巨大的借贷,总有正式的合同文件,对于资金的用途、还款的来源甚至保障总要有些基本的约定。借款合同可以采取声明、保证、承诺等方式正式吸收吴英此前做出的片言只语的、零星的“说辞”,迫使其意思表示正式化、完整化、真实化、准确化。

在借款人与银行、地下钱庄发生的借贷关系中,双方信息基本对称,或者只要借出方愿意,可以最大限度对称。借贷双方对风险的认知差距也小,甚至借出方比借入方对风险更清楚、更敏感,因为他们更有经验。借入方可能头脑发热、盲目投资,但借出方通常会冷静思考并作出审慎评估。如果借出方想要搞清楚做出决策必不可少的有关信息,通常是可以做到的。如果心存疑虑,可以不放贷。在本案中,债主们明知其中的风险,即使吴英事先刻意诈骗、欺诈,实际上均不可能实质性地被误导。既然吴英有那么好的投资项目,确定性那么强,“高收益低风险”确如其宣称的那么有保障,那么她为什么不去说服银行或其他正规的金融机构以更为低廉的代价借款呢,银行等金融机构为什么对于高回报低风险的借款人不发放贷款呢?

因此,吴英是否“虚构”、“隐瞒”,在多大程度上进行了欺骗,构成欺诈还是诈骗,应拿具体的合同条款说事,把约定和事实进行对照。除非吴英伪造、变造足以误导债主的投资文件、资料,证明其所作出的所有重要的声明、陈述、保证大部或全部虚构,否则不构成诈骗,充其量是民事欺诈。如果那么巨额的借款连书面合同都没有,说明债主对于吴英的还款拥有某种性质的实质控制,并不依赖于吴英的某些陈述或其他行为。法官居然把吴英抽象的经营行为如广告行为等一概认定为客观的骗局,罔顾每一份具体合同的借款背景、条款约定等等,实在没有道理。

我们知道,即使是骗取银行贷款,其骗贷的客观行为规定都相当严格。而从立法动机上看,很显然,国家对于骗银行和其他主体所持态度、施行的保护是不一样的,对银行的保护重于、强于对其他主体的保护。即使是对于银行这样的重点保护对象,如果要构成“骗贷”,行为人必须“以非法占有为目的”,实施“编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法,诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。”

如果吴英是诈骗,11名债主为什么不是?他们是如何获得公众的信任的?公众依据什么向他们源源不断地供给资金,难道他们就对公众真实、完整、准确地披露了所有必要的信息。如果没有,他们为什么只承担非法吸存罪,而非集资诈骗罪?

6、在客观方面的认定上,法官以偏概全,表现在:

(1)为证明吴英诈骗,法官把所有的彼此没有必然联系的客观行为,包括抽象的经营行为进行汇总,然后不分皂白地将其叠加适用于所有的借贷关系。众所周知,吴英累计7亿多元的借款是由若干人的若干笔借款所构成,而每一笔借款都是一个独立的合同行为,每一个独立合同在订立时借贷双方分别处于不同的主客观状态。人是自由意志的存在物,人的意图会随着主客观环境的变化而变化。骗一人不等于骗所有人,骗一时不等于骗一世,骗一次不等于每次骗。即使其中有某一次或几次存在诈骗的主客观要素,也不能证明所有的借款都是诈骗。必须对每一次、每一笔的借款进行逐笔核实认定,单独确定其当时的主观意图、客观的行为,岂能将可能的各别的“欺骗”行为贯彻到一切行为之中,岂能对其零散的针对不同的债权人而发生的个别行为概括性地叠加、重复适用于所有的借款?把吴英可能存在的某一次欺骗某一人的某一特定行为认定为普遍适用于对所有人的每一次借款的欺骗,这是典型的以偏概全的逻辑错误。

(2)把整个涉案金额认定为诈骗金额,不分本息。7.7亿元的总额中有多少是真正的本金,多少是利滚利、利翻本而来的非集资额不得而知。按道理,利息部分是不能计入“非法集资”或“诈骗”金额的。即使在一些民事纠纷中,如在企业间非法拆借一类的案件中,国内司法实践通常都把已付利息在应还本金中予以扣除。吴英到底总共借得多少本金,支付了多少利息,实际留下了多少钱在经营运转,沉淀下来的资金被物化成什么?成本多少,案发时的公允估值是多少?“人祸”如绑架、查封、扣押、拍卖、丢失等造成何种性质和程度的损失等等,都要有相应的准确的证据,不能“包饺子”式的判断“葫芦案”。

7、法官具有臆断“挥霍”之嫌。

从法官认定“吴英购买法拉利汽车”属于挥霍可知,他们没有准确认知挥霍的含义。我们认为,只有诸如吃喝嫖赌一类的纯粹个人恶性消费以及不能折旧、没有残值等纯粹的一次性消费才是真正的挥霍。即使是这样的消费,如果是与公司经营有关,如请客吃饭、旅游、洗澡、唱歌甚至嫖娼,都不能算作个人挥霍,只是“公务应酬、交际”,多少人不正是以这些手段获取生意吗?比如,法官称吴英赌博,是她纯粹的私人赌博,还是搞关系赔或者请官员、客户赌博,如果是后者,不算挥霍,是“公务”。至于这些“公务消费”行为是否奢侈,是否必要,能否报账抵税,道德上如何评价、是否本身构成其他非法犯罪行为等等,那是另外层面上的问题。我们不知道被认定为吴英的挥霍的金额中,有多少是一次性恶意消费,多少是即时的日用消费,多少是购买具有固定资产性质的耐用消费或具有保值增值功能的投资性消费,多少与公司经营无关,多少有关。但是,我们知道即使按照公开的挥霍金额,其比例殊低,不足以导致无力偿债,或者因果联系及其有限。

第三、将“法人”概念偷换和/或混淆成“个人”,把法人行为混淆为自然人行为,并因此将可能构成单位犯罪的性行为错定为个人犯罪。

根据我国现行刑法规定,集资诈骗罪与非法吸存罪不同点之一是前者的主体只能是自然人,后者可以是单位。我们不确切清楚吴英的全部借款中有多少是以公司名义、多少是以个人名义而举借的,也不清楚有多少资产在其个人名下、多少在其公司名下。但是,毫无疑问,从网文可知,最少很大一部分是其公司的借款,大部分资产也在公司名下。这就意味着,至少一部分是公司行为而非吴英个人行为。

但是,法官却以事实判断代替法律判断,违背“罪刑法定”原则。一个行为是个人行为还是公司行为,只能进行法律判断,不能以事实判断取代它。法律依法赋予公司人格权,拥有法律上的主体资格和地位,依法享有权利,承担责任和义务。我国现行法律不但赋予公司人格权,公司法还明确规定股东资格和权益采取实名制,即不管“事实股东”是谁,股权登记在谁的名下,谁就是股东。法官无权违背最基本的法律原则和规定,否认公司人格,以事实上的一人公司为名,将吴英公司的行为归结为个人行为,个人承担公司行为的责任。这就好比说,某人明明是一个法律上的人,具有作为一个人的一切法定人格属性和相应的权能、资格,但是法官却因他的智商不及猿猴,而认定他为“事实上”的猿猴并因此把他投入动物园。可以因为法官事实上没有法律常识就认定其不是法官吗?按照法官的逻辑,任何一项单位犯罪的罪名都可能罪及股东或开办单位,只要是一人单位或被认定为事实上的一人单位。如果刑事案件中可以如此,民事案件、行政案件中又何尝不可呢?即使法官有此实体权力,也应遵循一定的程序,要有权威认定。如果认为有人躲在公司后面行个人犯罪之实,非要戳穿其面纱,那么国家可以修改法律,最少刑法中必须有一条款规定“凡是一人单位或由人民法院认定的事实上的一人单位所从事的一切刑事犯罪行为一律视为个人行为,按照个人犯罪定罪量刑”。但是无论如何,在罪刑法定原则下刑法条文得以修改之前,当事人即使故意进行法律规避,也属于完全合理的规避。关于吴英一人公司的“事实”判断靠谱吗?法官这样的“造法”,既无客观必然性,也无普遍有效性,而只是一案一定,按照裁判者的主观意志做任意解释,这样的做法叫做专断。

再说,即使是一人公司,仍然无碍于其承担任何形式的法律责任、享有任何形式的法律权利。一人公司仍为公司,一人公司的行为仍为公司行为,其责任仍要由公司承担。公司担责罪及主管人员或直接责任人是另一个问题。因此,吴英公司的借款也好,吸存、集资也罢,岂能统统归结为吴英的个人行为?当然,笔者也承认,如果连公司都是虚假的,或者公司完全是实施犯罪行为的工具,则也并非绝对不能否定其人格,因为其人格权的取得本身就是犯罪行为的一部分,相当于准备作案工具。而吴英的情况显然与此无关。

综上所述,笔者认为,无论从哪一个角度来看,吴英根本不构成非法集资罪,甚至连非法吸存罪都谈不上。

(赖建平/中国选举与治理网)

评论

  • 你不明白大陆的法律的 说:

    大陆是官员说你有罪你就有罪,没罪也可以找出罪。你如果还相信法律,相信文字,那起码能说明2点,1你不是大陆人,2你是一个闭门造车的学问家

  • 热爱生活 说:

    中国不是法治社会,是个人治社会

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