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方绍伟:有多少个吴英将死于浙江法院?

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方绍伟,美籍华人经济学家,芝加哥“制度经济研究中心”主任(www.ieCenter.org) ,华中科技大学经济学院客座教授,2009年十佳“中国读本”《中国热—世界的下一个超级大国》作者;方绍伟毕业于国际关系学院英文系、北京大学经济学院;1994年赴美攻读政治学和信息管理学;曾就职于中国社会科学院美国所 ,曾任北京“天则经济研究所”副所长。

当一个经济制度激励的更多的是“赌业家精神”而不是“企业家精神”时,当一个金融制度只许州官放火而不许百姓点灯时,每一个中国人都可能变成铤身走险而沦为祭品的吴英。

近年与吴英案类似的还有安徽的吴尚澧案(死刑复核中)、浙江的季文华案(一审后上诉中),浙江南望集团案、华伦公司案则都侥幸按民事处理,温州立人集团案及更多的类似案件正等候发落。正当国际债务危机风声鹤唳之时,中国的民营企业似乎也正面临一场经济上、法律上和政治上的劫难。

方绍伟:有多少个吴英将死于浙江法院?
—关于设立“驳政府金融权威面子罪”的建议

2012年2月7日,浙江省高院二审审判长沈晓鸣就吴英案回答了记者的提问,重申“判处吴英死刑符合我国的法律和死刑政策”。

浙江省是中国民间借贷最发达的地区,民间资本有数万亿的规模。在温州,大约89%的家庭个人和59%的企业都参与了民间借贷。30多年以来,对中国经济贡献下降到40%以下的国有部分,获得的国有贷款资源一直占70%以上,而对国民经济贡献上升到60%以上的非国有经济,则拿不到30%的国有银行贷款。民间借贷弥补了国有银行的歧视政策,却长期处于非法和半非法的九死一生状态。仅2008年,浙江省就有五人因“集资诈骗罪”被判死刑;吴英在2009年12月和2012年1月被定为死罪后,温州立人集团董事长董顺生也因民间借贷案于2012年2月3日被拘。

人们不禁要问:在2011年2月15日《刑法修正案八》确立了经济犯罪不用和慎用死刑的原则之后,还会有多少个吴英将死于浙江法院的判决?更进一步的问题是:国家金融垄断和歧视迫使民营企业非法集资贷款,高资金成本已经加大了企业的经营风险,法院还要通过“集资诈骗罪”去彻底搞垮多少个本来就不可能永远不赔的民营企业?

在最高法院复核吴英的死刑判决期间,现在的关键问题是:浙江高院审判长沈晓鸣通过记者所作的解释站得住脚吗?

1,浙江高院为何维持对吴英的死刑判决?

沈晓鸣解释说:“刑法第一百九十二条、第一百九十九条规定:以非法占有为目的,使用诈骗的方法集资,数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或死刑,……吴英以非法占有为目的,隐瞒其巨额负债和大量虚假注册公司、成立后大都未实际经营等真相,虚构资金用途,以高息或高额投资回报为诱饵,向社会公众作各种虚假宣传,非法集资人民币7.7亿余元,实际骗取3.8亿余元,尽管认定的集资直接对象仅10余人,但下线人员众多、涉及面广,既严重侵害不特定群众财产利益,又严重破坏国家金融管理秩序,数额特别巨大,并将巨额赃款随意处置和肆意挥霍等,给国家和人民利益造成特别重大损失,罪行极其严重。一审法院判处吴英死刑符合我国的法律和死刑政策,所以二审维持了原判”。

沈晓鸣的解释具有非常明显的“逻辑倒推”之嫌,是为了给人安上“集资诈骗罪”而生硬地曲解事实,以便让事实看上去符合“集资诈骗罪”的规定。在“集资诈骗罪”的法规中,“非法占有”、“诈骗”、“集资”和“数额特别巨大”是四个关键点。吴英案的突出之处是“数额特别巨大”,而且也只有这个事实能与有关法规对应上,其他三个方面完全不是事实。

更明确地说,本案的要害是“数额特别巨大”所导致的“严重破坏国家金融管理秩序”的威胁,而这个威胁是政府的金融权威所不能容忍的;任何人触动这一条,就必然面对杀一儆百的惩罚;所谓“非法占有”、“诈骗”和“集资”是不是事实都可以被灵活解说。换句话说,“集资诈骗罪”由四个“经济事实”构成,其中只有“数额特别巨大”这个“经济事实”触动了背后的“政治事实”,所以“集资诈骗罪”能否成立看的是“政治事实”而不是另外三个“经济事实”。简单地说,吴英犯的是政治罪而不是经济罪。

吴英案中的“非法占有”、“诈骗”和“集资”为什么不能成立呢?因为最基本的事实是,吴英与11个亲友和放贷人之间的“高额高利借贷”,本质上是一种民间的“风险借贷行为”,只是它碰巧被国家金融垄断制度视为非法而不受法律保护。只要理解了问题的这个本质,沈晓鸣的解释就显然是一种莫须有的狡辩。

首先,借贷不是一般所说的集资,“非法吸收公众存款”意义上的“集资”也完全不同于“非法高利借贷”意义上的“集资”,“存款”和“借贷”是两种不同性质的契约关系。可为了往“集资诈骗罪”上硬套,借贷就被曲解成了集资,借贷双方所认可的利息就被曲解成了“以高息或高额投资回报为诱饵”,“存款”中的“下线人员众多”就被曲解成“借贷”本身的“涉及面广”,特定的亲友和放贷人就被曲解为“不特定群众”,民间契约性质的“借贷”就被曲解为“非法占有”,用于谈项目的某些夸大宣传就被曲解为用于借贷的“虚假宣传”,高利借贷本身所内含着的高风险就被曲解为放款人一无所知(仿佛放款人不清楚“隐瞒巨额负债”、“虚假注册公司”、“虚构资金用途”和“肆意挥霍”本来都是高利贷本身所对应着的高风险)。

其次,所谓的“隐瞒巨额负债”、“虚假注册公司”、“虚构资金用途”和“肆意挥霍”也不是事实,“诈骗”一说根本就无法成立。问题很简单,高利贷的本质本来就规定了“以新债还旧债”是一种可能用途,何况其资金去向也大多流入当地实业领域,所以“隐瞒巨额负债”和“虚构资金用途”根本就是子虚乌有。“虚假注册公司”如果是指用贷款冒充自有资本,那么工商部门也难逃其责,可这与高利借贷本身是否是“诈骗”无关。

总之,从贷款的民间契约性质、贷款的明确对象、贷款的投资去向、还本付息的承诺和事实、打点社会关系的有限开销、以及不存在变卖资产卷款逃逸等方面看,都根本没有“集资诈骗”的任何痕迹,这就有力地证明了吴英犯的是政治罪而不是经济罪,浙江法院的经济罪判决是再明显不过的“欲加之罪”(更详细的分析见张雁峰律师的“对吴英案二审裁定的十大质疑”一文)。这不正是传说中的“迎着实事求是来,绕着实事求是走,离开实事求是干”吗?

2,“驳政府金融权威面子罪”

吴英的问题显然是违法,根本不是犯罪;可违法未必是犯罪,就如吸毒违法不是贩毒犯罪一样。民间借贷是违法,高额借贷也是违法,高利借贷更是违法,但这三者都不是犯罪,不能因为其中包含偿付能力风险就定罪,特别是定死罪。沈晓鸣的解释在“非法吸收公众存款”和“集资诈骗”之间摇摆不定,既拿“下线人员众多”说事,又不判她为“非法吸收公众存款罪”;既拿不出“诈骗”的证据,又硬套上“集资”的概念而定下“集资诈骗罪”。明摆着的事实是,吴英犯了法,吴英犯了国家金融垄断而不许民间融资的“恶法”,这个“恶法”又被浙江法院层层“恶判”。所以,吴英案的本质就是民间融资遭到了“恶法”的“恶判”。

上面分析了“恶判”的问题,那么,禁止民间融资为什么是“恶法”?因为一旦集资融资超过100万元,“集资诈骗罪”本质上就是资金数额上的“以量定罪”而不是违法诈骗上的“以性定罪”。一方面是从国有银行融资难,另一方面是民间融资超过一定数额就是“集资诈骗”,如此情况下的民营企业还怎么发展?这样的金融环境才是迫使民营企业进行其他诈骗的根本原因,这就难怪中国社会充满了假冒伪劣、坑蒙拐骗、欺行霸市和作奸犯科了。另外,这也解释了为什么有许多民营企业纷纷办理投资移民而为自己留条后路。

然而,民间借贷因“数额特别巨大”而“严重破坏国家金融管理秩序”一说也根本不能成立。上文提到,浙江省是中国民间借贷最发达的地区,民间资本有数万亿的规模。如此巨大的民间资本规模,中国的金融秩序早就是所谓的“金融双轨制”了,“国家金融管理秩序”早就因为金融腐败和“官家银行”与“地下钱庄”的“金融双轨制”而秩序混乱了,还哪里来的“严重破坏”?相反,倒是由于政府迟迟不能放宽和规范民间借贷而使民间借贷风险一直居高不下。另外,政府“抓人定罪”也往往干扰而不是帮助了民间借贷的纠纷,往往导致了所涉资产顷刻贬值、非法低价拍卖、无程序充公以及“没杀人却要被处死,欠人债却一死了之”的惨状。在吴英案中,本色概念酒店价值至少5000万,被450万拍卖;38辆汽车价值2000多万,被390万拍卖。难怪有人说中国的民营企业家的“命好苦”。

中国的民间金融由来已久。早在1823年,晋商雷履泰发明了票号,后来民间就全面控制了金融流通业,连清廷也不得不认同民间的规矩。到了民国,民间金融业也控制了全国的绝大部分银行资产。1935年,孔祥熙首开了中国金融 “国进民退”的先河。到了1956年,民间金融业就在共产声中全面消亡。

当今,金融自由化是中国经济改革的要害,金融自由化的核心是银行私有化、利率自由化和货币兑换自由化。但是,那怕是有限度的金融自由化,在未来几年的中国都不可能发生,《放贷人条例》四次被否便是例证(《放贷人条例》也叫《民间借贷法》,它规定最低注册资本从试点中的“小额贷款公司”的500万元提高到一千万元,放贷的钱必须是自有资金,严禁吸收存款,借贷利率不能超过基准利率的4倍)。

中国可以准许外资银行存在,却不容民营银行存在(现有的中国民生银行并非完全民营)。金融垄断问题不会很快改变,“严重破坏国家金融管理秩序”依然是个涉及国家权威的重大政治问题。按照这个背景理解,加上舆论温温吞吞,吴英案最高法院复核的结果并不能太乐观。臭名昭著的“投机倒把罪”在1997年的新《刑法》就被取消,可君不见,“投机倒把条例”却直到2008年才消失。

对比一下1991年的郑乐芬案和2006年的杜益敏案,也许能加深我们对这类案件的“政治理解”。郑乐芬是1986年“温州抬会事件”众多主角中的一个,当年那场“旁氏骗局”在崩溃后的短短几个月内,温州全市有63人自杀,200人潜逃,近1000人被非法关押,8万多户家庭破产。面对如此明显和严重的集资“金字塔骗局”,郑乐芬却没被作为“诈骗罪”论处。为什么?因为旧《刑法》中“诈骗罪”不适用死刑。结果,郑乐芬被莫名其妙地安上一个“投机倒把罪”处死。当年的浙江法院还振振有词地认为,郑乐芬并没有诈骗钱财的行为,她与会员订立合约,签名盖章,双方对抬会的经营方式都是明知和认同的,其罪行的重点是侵犯了国家的金融管理制度。

好个“重点是侵犯了国家的金融管理制度”。看明白了吧?当年的浙江法院与如今的浙江法院一样笨拙和精明。所谓“恶判”,就是先把死刑定下来,然后再找罪名。当年的郑乐芬明明诈骗了却不按“诈骗罪”论处,如今的吴英明明没诈骗,浙江法院却不再认“订立合约,签名盖章”了,因为“投机倒把罪”取消了,现在只有“集资诈骗罪”能定死刑,不管你吴英是不是集资、有没有诈骗。杜益敏一案的“集资诈骗”性质最清楚,杜益敏确实面向公众集资(类似的还有孙大午、王菊凤、邓斌、沈太福),而且也使用了“旁氏骗局”。相比之下,如果吴英死了,她比郑乐芬和杜益敏等人不知道要冤枉多少倍。

既然“集资诈骗”不成立,“破坏国家金融管理秩序”也不成立,唯一成立的是“蔑视国家权威”,所以我建议,赶紧设立“驳政府金融权威面子罪”,并使其最高刑罚为死刑。如此,吴英就不得不认罪伏法,法院以后也就不用再勉为其难地公开说谎了。

3,民营企业在劫难逃?

我在“吴英会成为双轨金融的祭品吗”一文里曾指出:当一个经济制度激励的更多的是“赌业家精神”而不是“企业家精神”时,当一个金融制度只许州官放火而不许百姓点灯时,每一个中国人都可能变成铤身走险而沦为祭品的吴英。

民营企业的“赌业家精神”是一个制度问题,同时也与政府的宏观经济政策有关。国有银行对民营企业的歧视迫使他们走向民间借贷,因此,在宏观经济政策宽松时民营企业的受益就可怜,可在宏观经济政策收缩时民营企业就全面吃紧,以至于逼上梁山借高利贷。国有企业的银行贷款坏帐了有政府和银行埋单,国有银行更是“下线人员众多、涉及面广”,可人家是“合法吸收公众存款”及“合法贷款”,所以没听说过国有企业亏损坏帐会出现国企老总跑路、入狱,以命抵债更是闻所未闻。

这意味着说,在相对更险恶的经营环境里,民营企业只有冒更大的经营风险才能生存,可也正因为冒了更大的风险他们就更容易死亡。在这种经营环境下,民营企业只能更拼命地讨好权力、腐败经营、黑心宰客、用高利贷、炒股票期货、进暴利行业,等等等等。一旦债市、股市、期市、房市有个风吹草动,他们受制度激励的短期行为就会一脚踏空,资金链条爆裂一触即发。这就是“温州债务危机”居然可比于“欧洲债务危机”的原因。

近年与吴英案类似的还有安徽的吴尚澧案(死刑复核中)、浙江的季文华案(一审后上诉中),浙江南望集团案、华伦公司案则都侥幸按民事处理,温州立人集团案及更多的类似案件正等候发落。正当国际债务危机风声鹤唳之时,中国的民营企业似乎也正面临一场经济上、法律上和政治上的劫难。

(中国选举与治理网)