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江平:我为什么要呐喊?

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江平先生口述自传《沉浮与枯荣:八十自述》将于近日由法律出版社隆重推出。

现在我们国家法治的形势较为严峻,在这种情况下,人们可能对我有更高的期待。严格来说,改革30年我实际上做了我分内的事情,就是为私权而呼吁。最近两年,我为什么选择了“呐喊”这个词?选择“呐喊”很重要的一个理由就是,形势越来越严迫,也就是说外面的环境越来越恶劣了。无论如何,我对中国的法治仍然抱着乐观的态度。

我比较喜欢对公共事件发表意见

2004年,《南方人物周刊》搞了个“50个公共知识分子”的评选,把我也选上了。2008年改革开放30周年,很多媒体搞活动庆祝,比如《南方都市报》搞的“30年,30人”,以及体改委评选的 “三十年风云人物”,还有“中国改革开放30年论坛暨评选活动”评选出的“中国改革开放30年30名杰出人物”,这些评选结果中都有我。2009年6月,《南方周末》搞了一个“中国梦的践行者”,也给我发了一个奖。

我觉得,这些活动一方面是有媒体在推动,而在这个推动的过程中,被评选出来的人物就打上了“公共知识分子”的标签。而公共知识分子,在今天这个环境下,在当局看来就多少有点说你是反对派的意味了。当然,频频在公共事件中发言,也会招致各方面的关注。尤其是如果稍微有点名气,那么有关部门就要留意你在相关活动里面起什么作用,关心你是不是所谓的公共知识分子。

2005年3月8日,我在中国人民大学法学院作报告,我说过这样一句话:“我现在没有专门对法学某些具体问题作深入的研究,但是我这个人又喜欢发表言论,什么题目都谈一些。”这在一定程度上,确实是我现在的思想状态。尤其是最近这十多年,我几乎不担任任何职务了,说话、做事也自由很多,对于我认为具有价值但又明显失之公平的公共事件,我也愿意以法学家的身份发表我的看法,此外,对于人权入宪、司法改革、物权法等大家关心的问题,我也比较喜欢发表意见。

我想,这可能就是我们这个时代的一个特色!

民法与宪法:谁先谁后

大家都知道,我的专业是搞民商法的。但是最近几年,我又跟修宪或宪政问题发生了比较多的联系,甚至让人误以为我跟宪法之间也有关系。导致这种情形的原因,可能是涉及中国的宪政问题,我愿意表达自己的意见。

那么,民法与宪法到底有没有关系?且不说理论层面的争执,其实在立法实践中,尤其是《物权法》的制定过程中,已经涉及这个问题。反对 《物权法》的北京大学巩献田教授,振振有词地指责《物权法》违宪;那么,我们支持《物权法》的学者,则必须证明《物权法》没有违宪,我们当然要找出理由来。那么为什么说《物权法》不违宪呢?

回答这个问题,不能不讲民法学界和宪法学界之间的争论。在《物权法》的讨论过程中,民法学者和宪法学者确实发生了一些争论,产生了某些隔阂。

为什么会出现这种情况呢?在我看来,问题的产生,主要是因为有些民法学者把这个问题说得太极端,他们认为从法律史的角度看,是先有民法,后有宪法。

先有民法,后有宪法,这个对不对?当然对。民法从古罗马时代就有,那时候罗马法很发达,而且罗马法体系中只简单分为公法和私法,还没有宪法。宪法完全是现代法学概念,修宪的问题、立宪的概念,这都是现代的概念。

但有的学者认为,既然先有民法,后有宪法,那么,民法是跟宪法当然没关系,所以,民法体系跟宪法体系不应该被同日而语。民法和宪法没关系?民法可以超越宪法?宪法学者听了这种说法,就感觉到有点刺耳了。

争执的实质在于,谈论这个问题的历史角度不一样,结论也就大相径庭。在法学的历史发展中,民法是先有的,而宪法是后来的。而且,宪政是有宪政国家的概念时才有的。民法和宪法之间的关系,不能简单地说谁大于谁、谁高于谁。

所以我后来讲,《物权法》也好,民法典也好,整个都是受宪法来管。如果非要说民法和宪法是平行的,民法与宪法是互相独立的,这种说法肯定不合适。

我曾经对我国的宪政问题提出了不同的看法,尤其是我对宪政里面保障人的权利的问题,谈过一些自己的看法。宪法所规定的公民权利和义务里面,当然也包括了财产权,所以任何国家的宪法里面,不管是声明保护私有财产,还是宣扬私有财产神圣不可侵犯,哪种表述都是首先肯定公民的财产权。没有公民财产权的保护,严格说来算不上一部好的宪法。从这个角度来说,应该说宪法本身必然保护私人财产权。

民法里面,当然也涉及人身权和财产权。实际上,民法从产生之初,就以保护财产权为主,无论罗马法还是 《法国民法典》、《德国民法典》,都是如此。

那么这么做,有没有保护人身权呢?后来民法学界就有争论,民法到底是保护人身权还是财产权?有的学者说,应该先保护人身权;而有的学者则认为,应该先保护财产权,人身权不是不重要,但在民法里面人身权不是最重要的。

在这种背景下,后来涉及人身权保护,西方国家大都是按照人权法院的体系来解决的。也正是因为如此,西方国家的人权研究是很重要的。

这就是中国和西方法学理念的差异所在。我们在《民法通则》中,将人身权内容单独成一章,规定隐私权、人身权、名誉权等内容。对于人身权侵权诉讼,也单独在普通的法院里提起诉讼。可是在欧洲国家,这些诉讼都是由人权法院审理的。

因此,无论涉及人的财产权还是人身权的保护,宪法都是有明确规定的。所以从这方面来说,民法和宪法有很多交融点,而且,这些交融点是不可忽视的。

宪法保护公民的权利和义务,实际上就是三大权利:一是政治权利,二是社会权利,三是民事权利。我想对宪法意义上的公民权利作出这种区分是有意义的。

政治权利指的是言论、出版、集会、结社、游行、示威这样的一些权利,这部分权利是我们最应加强的,这部分权利我们只在宪法中有规定,而没有单行法的保障。唯一有单行法的,只是一部 《集会游行示威法》。我们没有言论法,没有新闻法,没有出版法,没有结社法,这是很欠缺的。我们的宪法权利没有实际的法律保障。

那么社会权利当然比较多了,比如受教育权也好,劳动权也好,社会保障权也好,甚至包括被告之后的人身权利等。我想这部分权利,整体而言是在逐渐改善之中。

最后当然还有民事权利。这部分权利都是在《民法通则》里规定。正是由于公民的这部分权利在宪法中仍然有很多不足、不完善的地方,所以,现在引起了人们对这个问题的关注和焦虑。比如说违宪问题,违宪以后怎么办?我国的宪法没有违宪审查机制,如果违宪了以后,是不能到法院里提起诉讼的。像前几年山东的齐玉苓案,考试录取后又被别人顶替,那么当事人的受教育权被侵犯了,能不能援引宪法条文用诉讼来保护呢?这是我国宪法中很大的问题。我也常常讲,中国的问题,实质上还是宪法权利保障的问题。

将私有财产权绝对化是对《物权法》的曲解

2007年3月,重庆发生了“最牛钉子户”事件。对于这起拆迁纷争,我与舆论的主流观点并不一致。

我想,当时的社会舆论有一种误区,就是将私有财产权绝对化,那是对《物权法》的曲解。

根据《物权法》的规定,因为公共利益的需要,可以对公民的私有财产进行征收,给予合理补偿。具体补偿的标准,地方政府也有相应的规定。但补偿是否合理,也不能完全由个人说了算,不能说只要个人的要求没有达到,补偿就是不合理的。

任何征收行为都是由行政权力来行使的。如果财产所有人认为征收的补偿不公正、不合理,认为行政机关在权力行使的过程中存在着不公正或者程序违法,可以向法院提起诉讼,这是公民的合法权利。如果起诉后,法院判决认为仍然应当拆迁,那么我认为应当执行法院的判决,至少在目前的体制下没有其他的办法。

目前,社会舆论有一种误区,就是将私有财产权绝对化,如果大家都认为我的私有财产神圣不可侵犯,任何人都不能拆我的房子,那是对 《物权法》的曲解。

任何社会,都需要有一个基本的秩序,需要用一种理性的办法来解决矛盾。所谓理性的办法,就是在其他手段无法解决争议的时候,最后提交给法院,由法院作出最终的裁决。在重庆“钉子户”事件中,人们被政府野蛮拆迁行为的照片激怒了,从而把愤怒行为导向那种断水、断电、断交通的行为,而忽略了“钉子户”是否有充分依据抗拒拆迁。

当然,目前我国在行政诉讼中,抽象行政行为不能起诉,而各地政府制定的拆迁补偿标准,正是被视为抽象行政行为而不能起诉,这个问题确实存在。应当说,我们目前还缺少一个东西,根据法律规定,政府在拆迁的时候,如果财产所有人认为不合理,也只能针对具体行政行为起诉,而不能针对抽象行政行为。当政府制定一个有关拆迁补偿标准的规定,被认为不合理,这被认为是抽象行政行为,不是针对具体的某个人,而是针对所有公民的拆迁补偿办法,法院对这种起诉一般不会受理,即使受理也会驳回诉讼请求。因此,法院在拆迁案件的判决中,只是判决是否强制拆迁,并没有解决补偿是否合理,更没有去审查政府制定的补偿规定是否公平合理。所以说,法律确实有不完善的地方,将来只能通过《行政诉讼法》或其他相应的法律完善来解决这个问题。

此外,围绕拆迁问题,对于到底什么是公共利益,什么是商业利益,社会各界争议较大,重庆“最牛钉子户”的所在地亦涉及此问题。

美国就有一个案子,大名鼎鼎的辉瑞制药厂要在一个小镇上建制药厂,遭到该镇居民的反对,引起很大争议。美国联邦最高法院大法官奥康纳认为,在这个镇上建设制药厂,虽然属于商业行为,但可以提供就业机会,也符合社会公共利益的需要。

20世纪20年代,美国修建帝国大厦时,很多商户要被拆掉。当时,这些商户就提出,修建帝国大厦是商业利益行为,我们私人商户也是商业利益,凭什么我们小商户要给大商户作出牺牲?后来经过讨论,还是倾向性地认为帝国大厦是当时最高的建筑,代表美国的形象,从这一点上,也可以理解为公共利益。这就是说,从美国历史上发生的情况看,这个问题也是非常复杂的。

我们在制定《物权法》的时候,对于什么是公共利益,最初是想采取列举的办法,但后来还是没有列举。因为一旦列举,等于作茧自缚。这个问题很难一概而论,不能说只要具有营利性质,就一律认为是商业利益。

《物权法》实施以后,也不是所有的问题就都彻底解决了,因为 《物权法》并没有列举哪些是公共利益,哪些是商业利益。当然,这起事件给我们最大的意义,就是提醒我们,《物权法》颁布施行之后,并不能解决所有的问题,还需要相关法律予以完善。目前,法院在拆迁案件的判决中,只是判决是否强制拆迁,并没有解决补偿是否合理,更没有去审查政府制定的补偿规定是否公平合理。

总之,我对重庆“史上最牛钉子户事件”的观点,并不像舆论主流一样,一边倒地偏向当事人。这也引来了网上无数的批评,有的说我坐在开发商一边,有的说只有把我下放到农村,才会让我变成人民的法学家。后来我开玩笑说,我在这个事件中,受到了“吴敬琏式的攻击”,吴敬琏教授就老被舆论误解为替富人、替权贵说话。对于“史上最牛钉子户事件”,吴苹一家拒绝拆迁的理由是政府提出的 “拆迁涉及公共利益”的说法不能成立。我想这就有问题了,难道他说不是公共利益就不是了?什么是社会公共利益,不是个人决定的,而是由法院决定的。

我想,该保护的也保护了,当事人该申诉的也申诉了,救济手段已经穷尽,那么,对法院已经下达裁定,就要按法院裁定执行,最终还是要有公权力的行使。如果法院已作裁决,就要执行的,要尊重法院,抵制或不服从是不行,除非法院撤销裁决,在世界任何国家,法院的最后判决和裁决都是不可动摇的,这是最高权威,否则就不是法治社会了。

只向真理低头

我自己认为,我从划右派到后来出来工作,后来又被免职,我的一生里面,很重要的一个就是尽量不说违心话,尤其是在重大问题上我不说违心话。我是怎么想的,就怎么说出我的观点。你认为我合适,我就来担任工作;你认为不合适,你给我免掉,我还是一个教授。

中国历次的政治运动遗留下来的最大的问题,就是培养一种不敢说真话的习惯。中国真正敢说真话的知识分子是比较少的,所以也可以说,这是知识分子的某种软弱性吧!可能从中国来说,知识分子总有一些软弱性。这种东西也不能太多地责怪当事人。我只能说,在这种情况下,我尽量做到了说真话。不去诬陷别人,不去往上爬,不去为了追求官职而昧掉自己的良心,我觉得尽量做到这一点,是我一生很大的愿望。我在当中国政法大学校长期间,我也没有去跑官或者跑什么,我觉得知识分子就是凭自己的知识和能力,能够在这个范围做到问心无愧,学生觉得这个老师还有他的起码的良心,同事对你也还有起码的理解,这就够了。

不媚权,也不讨好舆论

最近我对独立思考这一点感触特别深。在这么一个网络时代,你的任何意见都会在短短时间内传遍世界。而且,你的观点可能会得到舆论的拥护,也可能会遭到强烈的批评。我想作为知识分子,思考、发表意见,固然不能屈从于权力,在一定程度上,也不能讨好甚至屈从于舆论。

我所亲历的,除了“史上最牛钉子户事件”外,杨佳案亦是如此。

杨佳案发生后不久,2008年10月25日下午,《新京报》与首都青年编辑记者协会邀请我在国家图书馆共同举办 《改革三十年法治进程的轨迹和曲线》报告会。

报告结束后,照例是回答听众提问。这时候,一位坐在中后排的听众问我,“前不久发生的北京青年杨佳袭击上海警察事件引发了社会广泛关注,请问江教授对此事怎么看?”我对此也没多想,我认为无论司法过程有多大问题,司法结果本身仍然需要尊重,不能结果有利于当事人就说是司法公平,结果不利于当事人就说司法不公,更何况这是一起杀人案件。所以我说,“我完全同意上海市高院的二审判决结果。”我话音刚落,听众席中传出一个声音,“我坚决反对判处杨佳死刑!”从公民的角度,自然有权利表达对于判决的态度。所以,我继续回答这个问题,“尽管上海市司法系统在杨佳案审判过程中,确实存在许多问题,比如相关证据不公开、审判过程不公开等。但我坚持认为,杨佳杀了人,判处死刑不存在问题,我完全同意上海高院的判决结果。”这个问题就此打住,轮到另一位听众提问,他并没有提出问题,而是对我的回答做了评论,“江教授,我非常尊重您在中国法学界的泰斗地位,正因为如此,我才抽出我的宝贵时间来听您的报告。您前面的讲话我都赞同,但是您在杨佳案件上的观点我不同意。假如我手里有一个鸡蛋,我一定会向您扔过去。”我有点没太听清楚他的评论,因此请他再重复一遍,他说,“假如我手里有一个鸡蛋,我一定会向您扔过去。”这场报告就这样结束了。

说实在的,就这些事件来说,最终的问题,都是可能不公平的司法判决该不该执行。我理解每一个人对于明显不公的司法判决的愤慨。但是,我也常常说,我最喜欢的一句话就是“只向真理低头”,我从来没有、未来也不会为了讨好某一个群体而说话,我想我所言的言论,都是经过我独立思考后才发出的。

我为什么要呐喊

2010年1月23日,《律师文摘》编辑部将他们的年会和我的八十大寿贺寿文集合在一起开。在这次年会上,我也作了个发言,一方面表达谢意,另一方面也说说我心里的想法。

我觉得,现在我们国家法治的形势较为严峻,在这种情况下,人们可能对我有更高的期待,但是,我觉得自己各个方面的不足还很多。严格来说,改革30年我实际上做了一个我分内的事情,就是为私权而呼吁。因为我选择了民法、选择了私权,就是因为在中国的私权保护太薄弱了,或者说中国的私权在强大的公权面前,始终是处于弱势。这个私权可能是包括私人企业的权利,可能包括私人财产的权利,也可能是包括更广义的私权。

我最近两本书都用了“呐喊”这个词,头一本书是《我所能做的是呐喊》,另一本书是《私权的呐喊》。最近两年,我为什么选择了“呐喊”这个词?一方面,当然是受了鲁迅的启发,但也不仅仅是因为这一点。我觉得选择“呐喊”,很重要的一个理由就是,形势越来越严迫,也就是说外面的环境越来越恶劣了。在这种情况下,就有必要 “呐喊”,不管你用了什么字,“呐喊”是在情况比较恶劣的情况下,人们去呼吁的一种声音。

我想用“呐喊”这个词,也说明了另外一个问题,那就是既要敢于斗争,又要善于斗争。我觉得在现今中国法治建设的情况下,要把这两个东西很好结合起来。我始终在思考,这是一个很难的问题。要么你是善于斗争而不敢表态,或者你敢于表态,有时候又失去分寸。因为中国的法治建设与政治体制紧密联系,政治制度不改革,法治、司法改革包括其他任何东西,都没有太大的成就。所以在这种情况下,弄不好就容易“踩着线”、跨过禁区。如何能够在中国,把这两个东西很好地结合起来,既敢于斗争,又要善于斗争,这是一个很艰巨的任务。

但无论如何,我对中国的法治仍然是抱着乐观的态度。我以前经常爱说一句话,中国的法治是进两步、退一步,今天我仍然不改变这个观点。因为从私权的保护角度来看,中国的私权保障比过去是大大进步了,不用说在前30年,更不要说在“文革”的这10年,就是在改革开放的30年,通过了《物权法》这样的洗礼,人们对于私权保护的权利意识大大提高。成都自焚的案件也好,别的案件也好,已经表明了人们私权的觉醒,再加上我们律师在里面的作用,这种平民觉醒的意识那是非常厉害的。

我们在20年前,通过《行政诉讼法》的时候,在当时是很难设想通过一部《行政诉讼法》来保障私人的权利。而今天,不管怎么说,人们通过诉讼也好、其他方式也好,来维护自己应有的权利,这一点,可以说大家都懂得这个道理了,懂得了自己的权利是不能够受到侵犯的。不管怎么说,我们现在强调保护私权,还是要强调两个方面:一个方面,私人的正当权利必须要保障,但是,我们还是要注意不能滥用权利,我们把握住这点就行了。

(摘自即将出版的《沉浮与枯荣:八十自述》第33章,发表时略有删节/经济观察报)