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贺卫方:读孟子,想法治

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资料图片:北京大学法学院教授贺卫方。

2010年1月2日三味书屋演讲

主持人:首先向贺老师及在座的朋友祝贺新年,祝大家在新的一年万事如意!这次是贺老师第三次到三味书屋赐讲。贺老师是我与老伴心目中最尊敬的良师益友,是怀有强烈社会责任感的公共知识分子之一,是最具有职业精神的法学专家,也是最具有人格魅力的翩翩学者,在新年的第一讲,能昤听贺老师的演讲,无疑将对新的一年产生新的希望。下面有请贺老师开讲。

贺卫方(点击进入作者专栏):尊敬的各位前辈、各位朋友,正如刚才李老师说的,这次来三味书屋是我“三进宫”了。非常荣幸能在2010年的第二天,被邀请在我们的书屋开展系列论坛的第一场交流。

“读孟子,想法治”,想讨论的是孟子与法治之间的关联,也就是希望观察一下,在孟子那里,存在着哪些跟法治建设相关的思想,当然,更延伸一些,也包括儒家学说与今天的法治建设之间的关系。这是这些年来一直引发我们强烈关注的问题。我说的“这些年来”,可能要延续到100年以上的历史,也就是说从1840年以来,中国人始终有一个非常麻烦的事,就是如何处理我们的传统与我们所追求的现代化之间的关系,以至于到了九十年前的“五四”的时候,真正掀起了一场所谓的“思想的革命”。“打倒孔家店”成为非常鼓舞人心的口号,像当年北京大学特别引进来自成都的吳虞先生,就是因为他是打倒孔家店的老英雄,当然他在北京这地方身体力行地去违反礼教的学说,也引起了非常大的麻烦。有人说反传统就是五四以来的新传统。直到今天,我们主流的学说仍然是坚持西方的理论救中国,无论是社会主义救中国,还是由许多像我这样的人所追求的法治建设中以西方的基本法律精神、宪政原理、对自由的无微不至的保障来奠定我们未来的社会治理基础。这是我一直追求的一个方面。

英国人有句话“历史就是另外的国度”。过去的历史常常对一个国家来说是另外一个国度,对中国来说这样的判断格外的准确,也就是说我们的历史已经成为我们另外的国度了。我常常与研究中国法制史的朋友说,你们的研究基本上具有考古的价值。那就是说,研究无非是让学生们知道,我们的祖先是怎么过来的,我们的祖先是如何失败的,这个失败的历史如何证明了我们走向西化这条道路的正确。我个人的专业领域是西方法律史,我觉得我们当代的法律制度,无论是刑法、民法,比方说物权法涉及到三味书屋的这幢房子该不该拆?有许许多多的问题都涉及到物权法,而物权法的根基建立在从古罗马开始的西方法律传统的基础之上。所以我们今天看起来像中国人在中国的课堂上听中国的老师用中文讲授法律,但实际上按照《围城》里的说法――不是留学、胜似留学,我们在中国的课堂上,实际上学的是外国、西方的东西。这样一种判断会是引起了许许多多的争议,但这种争议当然不包括新儒家,因为新儒家思想在心性儒学方面还可以用古典的东西解决我们的问题,但是在制度方面,如在宪政、民主、法制这些问题上我们必须要用西方的东西。所谓的“儒家的第三波浪潮”,就是要把古典儒家的心性儒学和西方的宪政学说进行一个结合,这是新儒家的一个基本判断。不少人知道,蒋庆先生这几年来不遗余力的鼓吹我们应该回归到真正的儒家思想,他在三联书店出版的《政治儒学》,这本书的完整版是在台湾出版,在三联书店出版的是删节本,因为有些东西过于露骨,以至于三联书店不敢全部印出来。他基本的判断是中国走向马克思主义是一条错误的道路,当然走向西方的宪政民主自由也错误,我们最正确的道路不是说把古典的儒学的精华跟西方的民主法制宪政理论进行结合,而是说我们压根就不应该接受西方的宪政理论。咱家自有宝贝在,不可以“抛却自家无尽藏,沿门持钵效贫儿”,我们不该去向西方去乞讨,我们汉家自有其伟大的政治传统。他在书里就想去开掘这样一个伟大的政治传统。他给我布置了任务说,司法改革也不能学习西方,孔子本身不仅是一个伟大的教育家,伟大的哲学家,伟大的思想家,而且孔子也是一个伟大的法学家。什么时候在中国的最高法院的门口立上孔子的塑像,那你这司法改革就成功了。这些当然会引发我们的思考,到底中国的出路在哪?

各位朋友都知道,我是去年三月份到新疆,去石头河子大学支教两年的时间。我在网上看到许多朋友对我表达了非常多的关心。我有一个贴子题目叫《在石河子安顿下来》,后面的跟帖达到了好几千个,来自祖国各地的。我是比较愿意到全国各地高校到处去讲,所以几乎各主要高校都有人在帖子下边署名表达关注。其实我到新疆对北大来说是两全之策,既对某些机构有个交代,同时也可以说对我有保护作用。在2009年这一个敏感的麻烦年,能够远离政治中心,到新疆偏安一隅,可能北大也觉得这是个好事,我个人也觉得不完全是坏事。在去年年初这个时候,我也不觉得未来一年或者两年能够发生多大的变化。这个时候与其过多的在这煎熬,还不如到新疆这个非常美丽的地方去好好读点书。所以我在那写了一首很烂很烂的打油诗。其中有一句话叫“庄子孟子石河子”(笑声),所以就开始在那里读一点中国的古典。

在我小的时候,我接受的中国式教育基本是反传统,至少在形式上是杜绝对传统文献的学习的。毛泽东的著作取代了所有的其他阅读,没有机会认真地读中国的古典。林彪事件之后,毛泽东发动了“批林批孔”运动,才稍微让我们恶补了一点点孔子的学说。我记得那时我还到处跟大家讲孔老二搞复辟的故事。但是对孟子,坦率地说,早就买了孟子的书,基本上就放在书架上睡大觉。所谓经典著作就是大家都知道,但是大家都没读的书。这次到新疆去我就把那本《孟子》带去了,就开始认真地阅读。

大家知道,在先秦时代的思想家中,孟子是一个非常独特的人物。比如说,他辩才无碍,长于辩论。我记得读唐德刚先生的《胡适口述自传》的注释的时候,他就专门点到孟子辩论术的特别有趣的地方,比如说,他跟空想社会主义者陈相先生辩论的场景,辩论到对方哑口无言,他还气哼哼的说:“我岂好辩哉,我不得已矣!”

我在读《孟子》的过程中,由于自己对西方的法律制度稍有一点点的涉猎,对法律思想有点关注,尤其是对今天的法治建设,觉得我们是不是该从孟子那里了解一点智慧。尤其是我刚才提到蒋庆先生非常信誓旦旦地说,中国古典儒家思想中间自有伟大的政治传统在。那么这个政治传统到底是怎样的?在法治建设方面到底提出了哪些问题?会面临怎样一种困难?

刚到新疆不久,我曾经应译者的邀请,给一个英国人罗伯逊写的书作过序,这本书叫《弑君者》,它讲的是整整360年前的1649年的1月份,在英国发生的审判查理一世的事件。你会发现,英国审判查理一世是人类历史上最早的对于合法在位君主的审判。他们寻找了怎样的一种法律的依据?他们法庭的建立有怎样的合法性基础?他们在起诉的过程中间又怎样去论证一个君主存在的相关的指责的罪行?比方说,他是不是叛国者?在当时君主制度下,所谓叛国者其实指的是背叛国王的人,但是国王能够背叛国王吗?这里边有一些特别有趣的悖论。《弑君者》这本书全面向我们的展示了当时那位起诉国王的检察官被任命为副检察长的JohnCook,他是如何一步步地把国王推到了审判台,把国王推上了断头台。查理一世当时上断头台的场景,那天的天气也跟今天的北京差不多,飘着小雪,天气很冷,国王马上要上断头台了,牧师来给他做最后的宗教式仪式,做完了以后,国王说,今天看起来天气很冷,我必须多穿件衣服。底下的人心里在想,马上都要死了还多穿衣服干吗?国王继续说,天冷,我可能冻的发抖,如果我站在断头台上我在发抖的话,我的臣民会以为我因为害怕而发抖,他们会误会我,所以我不要在我的臣民面前显示出我恐惧死亡。于是他多穿了衣服上了断头台。最后侩子手要砍他的脑袋之前,他还说,我的头发是不是会碍事,所以请给我一个头巾,我把我的头发扎一下。最后他走上断头台。台下一片叹息的声音,这是历史留下的记载。其实每个国家可能都有暴君,都会遇到这样如何去限制君主权力的困境,孟子的时代他是怎样去理解这个问题?所以我们今天不妨进行一个讨论。

我们讲孟子与法制之间的关系,首先可能要关注的是限制君主权力的孟子困境,孟子遇到了一个怎样对君主权力加以限制的问题。限制君主权力是任何有君主的国家、有君主的地方都会存在的问题,即便建立了共和制度。我们知道,共和政体下我们也存在着怎样限制最高领导人权力的问题。我们的国家可能是东方国家中第一个建立了共和政体的国家,过去一直存在的一种说法是:假如清朝是一个汉族人执掌权力的王朝,那么我们是否就可能顺利建立一个所谓的立宪君主制?因为清朝末年的时候,朝廷的权力架构存在着一个巨大的困难就是满汉之间的矛盾,满汉之间的冲突,互相猜忌,这种猜忌使得汉族的民族主义以及与之相伴随的激进主义大行其道,很难顺利的建立一个立宪君主政体。有人假设,如果是明朝那个时候,我们就受到了西方列强的压力,或许就能够建立一个立宪君主制。但我觉得这个说法不是特别合理,因为从秦朝以后,几乎看不到把君主权力真正进行法治或体制意义上作出严格限制的可能。我们要么听任君主肆无忌惮的行使他们的权力,要么就揭竿而起,推翻现存王朝。

我们似乎没有一种办法建立有效的制度,让君主继续存在,同时他的权力又被纳入到法律的轨道中,受到严格的限制。我觉得这个问题不仅仅是说在君主制度时代存在,在我们今天也存在,只不过皇帝的名称变成了大总统,变成了后来的国家主席、总书记。总而言之,我们似乎就找不到一个办法来限制君主的权力。胡锦涛同志担任总书记以后,反复强调全党要监督中央,尤其要监督我本人。我一直想监督,但就是找不到地方去监督(笑声),你说我们怎么去监督?监督最高领导人,他最有权力,看都看不着他。你写文章批评,那就删掉。这不好办,这怎么去监督?

我读《孟子》的时候发现,孟子也遇到了这样比较麻烦的事儿。孟子和齐宣王谈限制君主权力谈的非常多,当说起君主与臣民之间关系的时候,我们发现其实孟子的时代或者孟子个人的思想已经对孔子的思想有了一个比较大的发展。按照肖公权先生做的一个归纳,他认为主要体现这三个方面:第一个方面就是要养民,孟子强调一个治理良好的国家一定是君主与臣民之间和谐美好共处,一定要让人民富足过上好日子,而不是让人民面临饥饿、困苦;第二个方面非常重大的差异是,孟子非常强调所谓的“民贵君轻”,“民为贵,社稷次之,君为轻”,这样的一种思想是孟子比孔子思想更走了一大步的地方。“得民心者得天下”,这是他一个非常重要的主张;第三个方面,孔子在论述君臣之间的关系的时候,孔子往往只假定好的方面,只是正面去阐述,没有讲反面如果出现了所谓君臣之间的关系发生了冲突、发生了严重的冲突时候应当怎么做?而孟子就非常清楚地把君臣之间的关系,界定为一个所谓相互对等的关系。易中天先生就专门提出,对等与平等不一样,君主与臣子之间不能平等,但是有相互对等的权力义务关系,“君之视臣如手足,则臣视君如腹心;君之视臣如犬马,则臣视君如国人;君之视臣如土芥,则臣视君如寇仇。”,这样一种说法在当时是一种非常激烈的具有革命的思想。

我读《孟子》,觉得所有跟孟子有交往的君王中,齐宣王最为生动。他特别坦率,特别真诚,他跟孟子说:“寡人有疾,寡人好色,寡人好货――我喜欢财富,我喜欢美女。”齐宣王与孟子之间有很多有趣的对话。有一天,孟子问,如果一个朋友要到新疆去支教,临走前把太太和儿子交代给另外一个朋友,结果这位朋友从新疆支教回来,发现他老婆饿得面黄肌瘦,孩子在沿街乞讨,他的朋友根本没有好好关照人家,没有对得起朋友,你说这样的朋友怎么办?齐宣王说,断交,不跟他再交往了。然后孟子说,好,那如果一个地方官,他把一个地方治理的混乱不堪,调动人也调动不动,怎么办?齐宣王说,免职。孟子接着说,如果一个人把整个国家搞得混乱不堪,老百姓都饿死好几千万,你说这个人怎么办?齐宣王左边看看,右边看看,避而不答,最后说最近宋祖英唱什么新歌了没有?(笑声,鼓掌),这就是“王顾左右而言他”(注:见《孟子·梁惠王下》)。读《孟子》会发现齐宣王是非常好玩的一个人。

有一次,齐宣王请教孟老师说:“历史上所谓的‘汤放桀,武王伐纣’是否有这么一回事?”孟子说:“这是史书的记载,这事好像是有。”齐宣王又问:“做臣子杀死自己的君主,这叫弑君,这样的事情也可以吗?”孟子这时候旗帜鲜明地回答:“如果是残酷统治、祸害百姓的,这样的人应该称为是‘贼’,如果是置道义于不顾,那就是人性的残缺了。缺失人性的残贼之人就可以说是个‘一夫’。我只听说汤武诛杀了独夫殷纣,没有听说过他是以臣弑君的。”(注:见《孟子·梁惠王章句下》)这是孟子非常清楚的表达。

我们知道,先秦诸子相互之间的对话,与柏拉图的对话体有着非常大的差别。朱光潜先生曾经说过,在人类早期文明的对话体时代,最好的两个对话体作家,一个是孟子,一个是柏拉图。但是柏拉图和孟子对话,我个人觉得有很大的差别。柏拉图的对话,就是几个人,一对就对出一本书来,而且是一次对话。你比如看《理想国》,从一开头格劳孔,苏格拉底,后来的色拉叙马霍斯,几个人在一块聊啊聊啊,聊出四十万字书来。我想这肯定不是这几个人在那聊,旁边有个人在那里记,这肯定是柏拉图一个人在家里写这个对话,但是写得又那么漂亮。最糟糕的对话是答记者问。比方说,假如我是个记者,问李老师:“你认为作为一个好的书店经营者,应当具备哪些品质?”李老师流利地给我说了三条。我再问:“那你在过去的经营中遇到哪些困难?”李老师又回复……我就变成了一个问话机器。好的对话体一定是三、四个人棋逢对手,互相较劲,大家各有各的道理,以至于谁也说服不了谁。柏拉图对话就是这种长篇大论的对话:什么是善?什么是恶?什么是正义?怎样建构一个理想的国家?这样的一种对话,是需要逻辑上进行层层剥笋。你的思想不能有片刻的停顿,要步步紧逼地扣住它,才能读得懂柏拉图的《理想国》。但是我们先秦时代的对话,无论《论语》,还是《孟子》,或其他的一些对话,基本上是一问一答,再一问一答,没了。然后就场景置换了,变成另外一个地方了,然后再一问一答,一问一答,又没了。这样一种片段式的智慧,我认为与古希腊尤其是柏拉图的对话之间存在非常大的差异。

孟子关于君臣之间的关系的对话,在全书之中经常能展现一些,但没有沿着一个逻辑一步一步挖掘深入,有些话题就留给后世,比方说留给了汉朝。到了汉景帝的时候,汉景帝多多少少也有一点齐宣王的遗风,也喜欢找几个学者来聊天,这天就找了两个学者,一个叫辕固生,一个叫黄生。辕固生好像也是齐国人,据说是研究《诗经》的知名专家,然后就被请到皇宫里聊一聊。汉景帝聊着聊着不知为何又转到了“汤武革命”这个话题上,黄生非常明确地反对孟子学说。黄生说:“汤武诛杀他们的君主就是弑君,哪是什么‘汤武受命’?”辕固生是一个书生气十足的人,并且恪守孟子的立场,反驳说:“这么说不对,桀纣暴虐昏乱,天下民心都叛离了桀纣而归顺汤武,汤武顺应天下人的心愿而杀死桀纣,桀纣的百姓不肯为他们效命而心向汤武,汤武迫不得已才立为天子,这不是秉承天命又是什么?”

过去人的辩论喜欢用比喻,此时黄生拿鞋子和帽子做比喻。黄生说:“帽子虽然破旧,但是一定戴在头上;鞋虽然新,但是必定穿在脚下。为什么呢?这正是上下有别的道理。君主有缺点,你可以提出批评意见,按正常途径反映问题,你可以不断地要求君主改正自己的过错,但是你不能犯上作乱。你反而借其有过而诛杀君主,取代他自登南面称王之位,这不是弑君篡位又是什么?”

辕固生不服输,居然用归谬法,拿本朝开国皇帝来堵对方的口,反驳说:“照你这么说,咱们汉朝的开国之君高皇帝(刘邦),取代秦朝即天子之位,也是弑君了?”

这一问,黄生自然就是瞠目结舌,无言以对。当然同样难受的也有汉景帝,辩论来辩论去把他的老祖宗给牵扯进来了,拿这样的敏感事例说时势必让景帝感到为难,于是他也以比喻对比喻就把这场辩论给草草“和谐”了:“食肉不食马肝,不为不知味;言学者无言汤武受命,不为愚。”(注:见《史记/儒林列传》)我们可以发现,这个问题基本上没有办法去解决,成为2000年来中国思想史上没有答案的问题,这是孟子困境的第一个方面。

这不仅是孟子困境,这简直可以扩展地说是中国困境――你如何对待一个残暴对对待自己人民的君主?其实黄生的论辨过程中有显而易见的破绽:第一取喻不当。怎能把君主与大臣之间的关系说成是帽子和鞋子之间的关系,帽子不可能残害脑袋,这一点跟君主不同,君主会残害他的子民(百姓);第二如果按照“正常程序”正言匡过,但是天子仍我行我素,暴虐依旧,为臣者又该如何?对此没有研究,没有接着讨论。

不过,有一次孟子似乎触及到“正常程序”无法解决问题怎么办的方案。对话者还是齐宣王,那一次跟孟子讨论起公卿与君主之间的关系。孟子区分了两种公卿:贵戚之卿和异姓之卿。对于贵戚之卿而言,“君有大过则谏;反复之而不听,则易位。”齐宣王听到这里,脸勃然变色,很不高兴。这也是他很可爱的一点,他不喜欢就不喜欢,喜怒哀乐皆溢于言表。然后孟子等他表情缓和了再说,对于异姓之卿而言:“君有过则谏,反复之而不听,则去。”“去”就是用脚投票,就是“乘桴浮于海”。但是,这只是讨论公卿与君主之间如何相处,像陈胜、吴广那样的小民百姓该采取怎样的态度,孟子没有言及。

我们在说到孟子困境的时候,其实他第一个非常大的困难就是以怎样的标准判断君主已经堕落成为了一个所谓的“独夫民贼”。(示图)这幅画其实挺漂亮的,你看金正日同志跟朝鲜人民军的女士兵在一起,如鱼得水!但是他是不是一个暴君?我们怎么去判断暴君?拿什么标准去判断?比方说有些人只是智商不够,智力很差。大家知道,君主制是按血缘继承的。我们过去的科举考试从来没有被推广到皇帝皇位,说今年的考试要考皇帝;皇位一定要求血缘继承。从智力的角度说,血缘继承是靠不住的,雄才大略的父亲有可能他的儿子非常的懦弱,聪明的父亲有可能儿子出奇的笨。我们老家老话说“爹差差一个,娘差差一窝”。这个血缘跟他的才智是没有什么必然的关联的。智商低的君主没有办法进行合理的决策,有可能被左右所左右,就会变成像傀儡一般的人物。那么你怎么判断这样的弱智型的人物算不算是一个暴君?大概应该不算。还有,一般决策失误造成损害,或许也不能说是暴君。有人说,中国历史上暴君比例很高,所有的皇帝加起来其中三分之一基本上是公认的暴君。但是即便这种公认,能不能得到公认还难说。

毛泽东致郭沫若一段话“劝君少骂秦始皇,焚坑事业要商量。”毛泽东说,你骂我是秦始皇,我比秦始皇还秦始皇。是啊,秦始皇焚书坑儒才杀几个人?没法跟后来相比。历史总是反复来反复去。(示图)这张画是当年维克特的江青传记出版前后《时代周刊》发表的一篇封面文章,维克特的书叫做《江青同志》,有人把它翻译为《红都女皇》。全国都不得安宁,死人无数的文革算不算暴政?

所有的东西都在历史中反复的重现,每一代人都在重新写他们的历史,对于所谓的谁是暴君?谁不是暴君?也许我们只能依赖历史来判断,但是历史的判断只不过是后人的判断。刘少奇说:“好在历史是人民写的……”但是,等到人民真的要写历史的时候,他本人已经不在了。待到“草儿青青,马儿早已饿死”,待到历史由后世去写的时候,前世的灾难已经形成了。

一个治理良好的国家,或者说在一个合理的制度框架之下,非常重要的一个制度的优势就在于我们能够及时的纠错,我们的君主也好,或者说我们的领导人也好,他所犯的错误能够得到最及时的纠正,而不是说一味地依赖历史的评价。那我们怎么去建立一个立时就能纠正错误的制度?前段时间,我评论北京发生的一个案子,安徽的上访女李蕊蕊到北京来,被河南省桐柏县驻京办给关押起来,最后遭到强奸。我说强奸的人固然应该被惩罚,但是是谁导致了这起强奸案的发生?那不是桐柏县驻京办事处吗?我们是不是该追究桐柏县驻京办事处的责任?我们是不是说一定要把老百姓堵在北京之外,像河北省有所谓的“护城河工程”,整个河北省变成北京市的护城河,谁也不准进北京来上访。那我觉得这是地方政府千方百计要让中央信访部门失业,我们建立信访局、信访办,不就是让老百姓都可以到北京来上访么?不让上访,这不就是意味着这帮不怀好意的家伙让我们的信访局局长都变成没有实权的人物,信访局毫无业务可做?而且为什么我们一定不让老百姓到北京来表达他们的不满?为什么其他的国家,即便是美国在伊拉克战争的时候,你可以发现美国几十万人到华盛顿游行表达他们的抗议,这完全是可以的。我觉得僵硬的意识形态使得我们对来自人民的任何和平的反抗都加以打压,最后的结果是一种非常幼稚的和谐观:和谐就是大家都不说一句不同的意见,大家都说你好我好大家好,天天在歌舞升平。这样的和谐其实是非常糟糕的和谐。我们经常制造一些很严重的错误,同时我们坚决不去纠正我们已经犯的错误。

孟子困境的第二个方面,就是以怎样的程序来判断一个君主已经沦为独夫民贼。(示图)这是早期的英国议会进行辩论的场景,我们可以看到议会的辩论其实有一些非常核心的命题,或者说经常周期性出现的论题,那就是我们怎么去判断一个人构成暴君,用怎样的程序来判断?我们需要一种合法的程序,这种程序是可以启动的。大家知道,有时候国家的宪法也好,其他的一些制度也好,它提供了一个你可以运行权力的框架。2003年孙志刚事件发生以后,我和其他的四位学术界的同行,向全国人民代表大会提出一个郑重的建议书,要求他们启动宪法第七十一条条。这一条规定了人民代表大会可以根据情况需要设置特别委员会对特定的事项进行调查,并且做出决定。这样的决定可以说具有法律的效力。我们人大也有这样的一个委员会,我们不妨叫它“七十一条委员会”。孙志刚事件发生以后,我们特别说,我们不相信广东省,因为这个事件就发生在广东省,广东省说我们马上成立专案组,对于孙志刚事件进行专项调查。专案组组成人员包括广东省人大、公安厅、民政厅,你可以发现其实就是制造了这起冤案的人在调查这起冤案。我们不信任他们,不是(因为)他们不是共产党员,也不是(因为)他们道德方面我们不相信,而是说是你干的事,你就来调查,这完全违反程序正义的基本准则,完全没有办法让我们相信你的公正性。我们必须要有一个超然的机构来行使这个权力。于是我们要求全国人大设置特别委员会对于孙志刚事件,对于城市流浪乞讨人员收容遣送办法的实施以及这个法律本身的合法性进行特别的调查。比方说公开听证,给我们做出一个结论,孙志刚事件到底怎么发生的?谁应该为孙志刚事件承担责任,如何在维护城市秩序与保障人权之间取得合理的平衡。与此同时,还要提出一个立法方面的方案。如果能这样做的话,真的是特别特别好。你们记得英国国防部的武器专家凯利先生自杀身亡以后,英国国会马上成立了一个特别委员会,任命了著名的法官赫顿做委员会的主席,进行听证。他们甚至传唤了当时的首相布莱尔亲自到听证会来,在宣誓的基础上说出当时的情况。我多么希望我们的全国人大也成立这样的委员会,他们是赫顿做主席,咱们这边请贺卫方做主席(笑声),那我一定好好履行这主席的权利。我一定会做出一个贺卫方委员会报告,并代表全国人大提出相关的立法建议。但是你们知道,朋友们,从1982年我们现行的宪法制定、颁布、生效,一直到今天已经过了将近30年的时间。宪法第七十一条规定这个特别委员会居然在中国一次都没有启动过,这是睡美人条款,看上去很美,一直在睡大觉。我们多么希望全国人大行使权力,你们一定要把权力行使出来,但是人大就是不动。后来里边有一个朋友与我说:哎,这个机构你不进来你不知道,你进来了才知道,设置的目的就是让它不干事的,它什么事不干是最好的。这是我们现在制度中间的一个很值得我们反思的问题。为什么我们有些东西就是启动不了,它的动力在哪里?

跟程序相关联的是第三个困境,就是如何迫使君主同意进行这种判断。(示图)左边这张图是表现《大宪章》的签署。你们知道,中间坐着的是1215年的英国君主约翰一世,因为他打仗屡战屡败,屡败屡战,最后把国库给掏空了,还要继续打仗。但是他自己没钱。君主打仗没钱,他只好向贵族们说,大家再给点钱吧,我再雇佣军队出去打仗,我们一定要把法国人打败。那帮贵族们说,那不成,你不能增加税收,你不能够说收钱就收钱,我们要成立一个会议,来管理相关的财政。国王说,你们要造反啊?我告诉你们,我的军队跟外国打,总是失败,打你们却完全没有问题。然后国王就组织军队跟贵族的军队开打。结果外战失败,内战也不成。国王的军队被当时贵族们的军队给打败了,于是签署了城下之盟《大宪章》。

朋友们,你们可以发现,英国历史上有很多很有趣的事情。比方说,他们把国王打败了,但是他们不说“老子把你给废了,我来做国王”。不,国王还是你做,但要签署一个文件——叫MagnaCarta(这是《大宪章》的拉丁文),你还继续做国王,但是你必须好地遵守我们给你设定的规则。大家还记着《大宪章》的条文是如何限制国王的权力,甚至规定了法律的正当程序,征税必须获得贵族的同意,并且施政过程要受到贵族们的监督。这样的思想在《大宪章》里也体现出来了:一个人的生命和财产不经过合法的程序不得加以剥夺,包括他的自由;受到指控的人有权获得正当的审判。这直到今天仍然是我们的奋斗目标。朋友们,有很多人根本没有经过法律程序,一个人就“被进去”了,就“被自杀”了。有的人不过是表达一下自己的思想,他的自由就丧失了。当然《大宪章》体现的基本法律的正当程序,不是当时就实现的,而是逐渐地实现的。无论如何,1215年是英国宪政史上非常重要的年份。

这正是孟子困境的第三个方面所在:如何能够形成一种足以让君主就范、足以让所有行使权力的人服从于人民的一种力量,这种力量可能不是说法律作了一个规定,而是其他的力量。这种力量是什么呢?比方说,社会的独特的结构,不同阶级间的相互冲突和妥协。我们说一个阶级社会是分不同阶级的,各种贵族阶级,平民阶级。国王虽然就一个人,但是他也是一个阶级;同样,贵族阶级里边还有所谓的宗教贵族和世袭贵族,他们之间也可能有利益的不同。那么到了今天这个时候,我们说有中产阶级,市民社会,大学自治,农民有农会,工人有工会。出租车司机他们也有权利成为一个联盟,如果他们的利益受到损害,他们完全可以组织起来,我们就不出车,让整个首都机场陷入瘫痪。这是他们施加压力的办法,他们是一个组织化的存在。一个社会能够真正的保持一种对君主权力的限制,社会自我组织的良好状态以及足以与强权相抗衡是极其重要的。最可怕的社会就是上面有一个权力无远弗届的君主,下面是一盘散沙一般个体的人民,这是完全不可能形成良性发展的社会,是社会结构最差的状态。

我最近在读美国的汉学家列文森写的《儒教中国及其现代命运》,我觉得特别有意思的是这本书的作者写这本书的时候,谈中国官僚政治的时候居然是从中国画开始谈起。他提到中国的士大夫阶层喜欢的这种文学活动、艺术活动,尤其是中国画的演变居然是说走向了文人化的传统,他们不求神似,而只求有一种特别伟大的精神在。而一个人可能素描功夫根本不行,但是他可以画出很了不起的中国画。他反而要求你,不要一味的去描摹自然,把自然写的特别真实,有的时候反而成为一种禁忌。比如说,山水画水面上有山的倒影,你要是真把倒影画出来,按古典一些的判断标准来说是很不好的做法,是很忌讳的。他说这形成了一种整个的官员阶层大家共同的审美趣味,这多多少少可能是跟中国的官员到底会不会变成一个专业化的人士有关系。士大夫阶层,尤其是科举考试所形成的官僚阶层,他们顽固地反对形而下,顽固地反对自己变成器物层面上的东西,而一味地追求道方面的东西。这样的话就没有办法使得官僚阶层形成一种大家因为有了独特的职业训练,有了专业的技能和专业技能背后的专业理论支撑的这样一个专业化的群体,同时形成一种劳动分工。负责财政的官员,他们对于财政制度,对于经济有着精湛的理解,有着非常好的把握;负责司法的官员,他们受过良好的法律训练,他们可以判断案件并且真正做到同样的案件同等地对待。在中国的历史上两千年来似乎没有形成这样的专业化的官员阶层,而西方的宪政理论一再地向我们展现出:历史上来说,如果没有这样专业化的官员阶层,国家的权力就会不受约束,它没有办法受到来自技术层面的约束。正像十八世纪初年在英国那位著名的国王詹姆士一世曾经说,我要到法庭去审理案件。当时法院的院长爱得华·柯克爵士对国王说:不,你不能来审理案件。国王说,凭什么我不能来审理?难道说我的大脑很笨,你们都是聪明的大脑。爱得华·柯克爵士说,不,国王陛下,上帝赋予你无与伦比的智慧,你的智慧是超人的,但是你所有的智慧都是所谓的naturalreason,也就是说你是自然的东西,是先天的东西。但是我们从事法律工作的人,我们是一种后天的学习。我们通过长期的学习,对司法实践的一种历练,使得我们能够形成一种特别专业化的知识。每一个案件动辄涉及到人民的生命、财产以及自由,如果没有这样的专业化的训练的话,你判决的案件标准就必然是混乱的,谁也不知道你会依据怎样的准则判决案件。

我们现在是不是还有这个问题呢?你到法院去,因为交通肇事你问律师说,你能不能告诉我,我会不会被判死刑啊?律师说,你是交通肇事,我们国家刑法第一三三条明确规定,交通肇事造成人员伤亡最高刑期是七年,你喝酒了,你无证,你开了车把四个人给撞死,还有一个重伤,你确实罪孽很大。但是法律就这么规定的,你最高七年。但是如果你撞了人以后你开着车就跑了,结果那个人因为抢救不及时死在那儿,那你最高判十五年,这是法律的规定。你听了这话就很高兴,想看来自己是死不了了。但是律师又说,你别高兴,我告诉你,我们要判一个人死刑不死刑不仅要看法律,还要看人民群众的感觉。如果老百姓都愤怒无比,民愤极大,网络上都炒成一片,恨不得把你千刀万剐了,那你就麻烦了。所以你到底死不死我真的说不好。

我觉得一个国家的法律上最大的灾难莫过于此,就是他到底会判怎样的刑罚你搞不清楚,完全不依据法律。所以有人出主意说,以后打官司也别实际审理了,就在法院门口放个碗,放两个骰子,原被告双方来打点,谁的点大就赢。有的人说可能这样还比现在的公正点。成都的孙伟铭案再明确不过地说明我们司法的任意性。有许多人说,他撞死四个人啊!他喝醉了酒居然开车。可别忘了他喝醉了酒开车是送他父母亲。“9-11”那些炸飞机的人那是要舍生去炸大楼,那还没有把父母亲带上去。那你说孙伟铭是带着父母亲,准备把老头老太太全给交代了?没有啊。他把父母亲放下来以后,父亲还跟他说,你今天喝了酒开车小心点。他还说,老爸你放心吧。然后就出事了。居然成都中院一审判他死刑,立即执行。当然二审改判无期徒刑,但是这依然是突破了法律。现在看起来喝醉酒撞死人,判无期徒刑已经成为一个常态了,南京的也这么判。这根本没有办法去想像,你怎么可以随便地去解释法律。法律被玩弄于掌股之间,这是个非常可怕的事情。

我自己觉得我们中国古典历史中间早期是有主张专业化的思想苗头的。谁在主张?孟子。孟子是特别强调要用专家治国的一个人。孟子见齐宣王,曰:“为巨室,则必使工师求大木。工师得大木,则王喜,以为能胜其任也。匠人斲而小之,则王怒,以为不胜其任矣。夫人幼而学之,壮而欲行之,王曰,‘姑舍女所学而从我’,则何如?今有璞玉于此,虽万镒,必使玉人雕琢之。至于治国家,则曰,‘姑舍女所学而从我’,则何以异于教玉人雕琢玉哉?”这段话就是说,你如果想建筑这样一个房子,我们李老师就要到处去采购木料,要找个木匠来帮你修理建造这个房子。你不能把我找来,我也可以砍木头,但是我把你木头都砍碎了砍成烧柴。你要找一个工匠来。你如果有一个非常好的玉石,这块玉石价值万金,你要找一个懂玉石的来帮你加工这个玉。治理国家为什么不是这样呢?如果一个国王在治理国家的时候跟一个专家说,你把你学的东西全部扔掉,你听我的就行。那这是国王不懂的专业化。这是孟子思想中的一个重要内容。

我们前面提到了孟子跟陈相的辩论。陈相这个人本来是一个聪明好学的年轻人,后来遇到了当时的一个叫许行的人。一听许行聊天,陈相心中大服,当时就觉得许行最了不起,许行主张一个国家的君主最好一边耕地一边治理国家。他吃的粮食都是在皇宫旁边种,上午九个政治局常委都在种地,下午开政治局会议。全国人大也有地,最高法院里也自己种地,大家自给自足。如果君臣百姓都这样的话,这个国家就是一个好国家。孟子一听这个歪理邪说,气就不打一处来,就跟陈相进行辩论:你们许老师就是自己种地,然后自己写书?当然我们许老师自己种地。你们许老师吃的菜也是自己种的吧?也是。你们许老师穿衣服吗?我们许老师当然穿衣服。那衣服也是自己织的?我们许老师他也会织。你们许老师戴的是丝绸的帽子,也是他织的?那个帽子好像是他拿粮食出去换的。你们许老师做饭用的锅碗瓢盆都是他自己打造出来的?那都是他到市场上去买的。你们许老师看别人写的书也是自己印的?都不是。结果孟子最后做了一番总结陈词,非常的雄辩。孟子说:“然则治天下独可耕且为與?有大人之事,有小人之事。且一人之身,而百工之所为备,如必自为而后用之,是率天下而路也。故曰,或劳心,或劳力;劳心者治人,劳力者治于人;治于人者食人,治人者食于人,天下之通义也。”这讲的就是分工的重要性。可惜的是,这种思想在后世完全淹没了。

接下来我们聊聊孟子的国际法思想。国际法思想在先秦时代有没有?我认为,先秦时代国的概念,虽然跟我们今天所说的主权国家的概念是不大一样,但是孟子的思想的确值得我们去研究。(示图)比方说这位叫威廉.A.P.Martin,他的中文名字叫丁韪良,是京师大学堂(北京大学的前身)的西学总教习。那么丁韪良先生在1860年代组织翻译了《万国公法》,是较早(不是最早)在中国传播西方的国际公法学说的一个人。最早的,是比我更早到新疆的人林则徐。林则徐到广州禁烟,他面对一个很棘手的问题,就是如何把他们的鸦片都从船上给扣了。但他就觉得也不能鲁莽行事,似乎也应该看看外国有什么规定。然后他就四处找人去搜罗这方面的书。有人就给他介绍了一本瑞士著名国际法学家华达尔的叫TheLawsoftheNations的书,这是国际法从前的说法。1839年的时候,林则徐找到了这本书,就特意叫手下的人说你能否把其中关于什么时候扣押货物的那个东西翻译给我。他手下的一个人叫袁德辉,生在马六甲一带,小时候学过拉丁文和英文,他把它们从英文版里摘译了出来。摘译以后林则徐又一点看不懂。林则徐问这写的什么?比如说我们今天英文里的right这个词,我们都知道它是权利。我有权做这个事情,这是我不可剥夺的自由和权利。这个自由和权利翻不出来了,这是抽象的东西,袁德辉就翻译不出来。林则徐看了半天说,看来还得再找个高人。当时正好广州有个传教士,是个医学传教士叫伯驾(PeterParker),在那开医院。有一天林则徐就派人拿了这个毛笔写的纸上面这几句话请他翻译成中文。伯驾翻译了以后,林则徐还是看不懂,林则徐就根据他根本没看懂的国际法知识写了封信给英国女王。那封信我看的是英文版,写得义正词严,基本上把女王视为一个酋长,好像林则徐的级别比女王高多了。说你手下乱七八糟的人到这来如何如何。这是最早的一次国际法在中国的传播。到了1860年代,就是这位丁韪良先生组织翻译了完整的第一本《万国公法》。丁韪良先生在做这个工作的同时也在思考,甚至写了一篇文章叫《中国古时国际法概说》,他也看到了中国古代国际法上的一些准则到底是怎样。比如说打仗的时候,对方如果战阵没有排好,你就不能打,要等人家排好了你再打。这是战争法方面的规则。

那我自己读《孟子》的时候发现,孟子在战争法,或者国际法,国家主权还是高于人权这个问题上有他一系列的很有意思的思考。简单的说,第一,人权高于“主权”,不承认现在流行的“不干涉内政”的原则。那些实施暴政、残害百姓的君主,本身就没有合法性。本国百姓呼号无助的时候,外国的“征诛”,即为消灭暴政而进行的征服就是一种可行的选择。如果说孟子生活在今天,他一定非常赞成美国出兵伊拉克。这是孟子国际法思想的第一个方面。

第二方面,他要考虑到百姓欢迎与否。当地老百姓是否欢迎是个非常重要的决定因素。当然这个东西比较难判断,比如说很长时间就没有所谓的民意测验这些东西,当然搞不清楚。比如说伊拉克的老百姓怎么去说他们到底欢迎不欢迎,也搞不清楚。文革期间我感觉到当时的生活真是朝不虑夕,人人自危,多少人不该被关到监狱的被关到监狱里。最近看一些文革的东西,那些惨案。那个时候如果美国打进来,老百姓会不会欢迎?前几年,据说有一个电影摄制组在我们老家山东胶东拍外景。然后两个化妆成国民党士兵的人在拍片之余休息,他们看边上地里边有一老头在干活,然后说咱们俩去吓唬吓唬他。这两个人拿着枪过去说:“老头,干什么呢?”老头回过头一看,惊呼到:“天哪!你们可回来啦!”当时都是个别检测,你整体怎么回事也搞不大清楚。

第三方面,对于被征服国家的暴君应该加以严厉的惩罚,甚至可以诛杀,这也是为了抚慰受到残害其百姓的心灵。但是,依照怎样的程序作出惩罚,是否要设置一个特别的法庭,孟子没有言及。不过,过去孟子曾跟齐宣王讲过杀人的道理:“国人皆曰可杀,然后察之;见可杀焉,然后杀之。故曰,国人杀之也。如此,然后可以为民父母。”这样的程序要求是否也适用于对待一个涉嫌暴政罪的异国君主呢?

第四方面,征服他国的过程中间应该最大限度的减少伤害和对其他国家生活秩序的破坏。孟子喜欢这样的做法,就是军队在那打,但是两边老百姓该干活干活,该干嘛干嘛,不受任何影响。他认为这是对被征服国家最好的尊重。杀人父母,掠人俘虏,毁人宗庙,迁人重器都是不允许的。这是孟子提出的一些主张。

第五方面,特别有意思,这涉及到美国是否应该继续在伊拉克驻军的问题。一旦征服结束,暴君废黜,就应当与被征服国的人士协商,推举该国的新君主。一个不甚清楚的问题是,一个仁德之君,征服他国进而统一天下,在更广阔的地域上推行王道,不正是一个顺理成章的选择么?撤回军队,立本地人为王,似乎有些尊重领土完整的意思,却不是推广普适的王道。这种建议是否因为在孟子的心目中,齐宣王还远远达不到周王那样的境界呢?

接下来我们说孟子法律思想的最后一个方面。桃应问孟子法律问题的时候(注:见《孟子·尽心》),孟子做的回答显示出他的一个反法治立场。桃应有一次请教孟子说,我们假设一个案件吧,“舜为天子皋陶为士,瞽瞍杀人,则如之何?”假设这么一个案子,天子他爸爸杀了人,天子怎么办?也就是说像舜这样的贤明君主该怎么办?孟子开始好像没有意识到这个问题暗藏着什么玄机。孟子说,抓起来(逮捕)不就是了。但是桃应马上说,就抓起来就行了?难道舜不能说不抓?孟子说,那怎么能禁止呢?他依照法律就是应该被抓起来。桃应接着就问,再接下来舜怎么办?你可以发现孟子忽然说出了这样的一番道理,那就是说,舜看天下就好像看一双破了的鞋子一样,可以随便扔掉的,天下对他来说算什么?他应该把他的父亲背出来,越狱,跑到天涯海角,到皇帝找不着的地方去颐养天年,让他的父亲能够安度晚年。然后自己还从内心里对这样的一个选择非常的欣喜。再接着有人问说,你曾经是国王,你的国家怎么办?你居然说,国家是什么?根本就是忘了。这是孟子的一个回答。有一位朋友写了一本书叫《法制理想国》,副标题是孟子与苏格拉底的虚拟对话,他谈到的就是这样的一个问题。儒家思想在这样的问题上存在着一个反法治的问题。那就是说你的父亲杀了人,是否应当按照法律来加以严格制裁?这是我们用孝战胜了法律准则的非常重要的方面。我们可以发现孟子在所有的这些方面都特别强调孝的准则高于法律的准则,这可能是儒家整个法律思想非常麻烦和纠结的地方。

最后,让我们做几点简短的结论:第一,儒家的法制困境既来自它理论内在的矛盾,另外也来自于中国传统社会的独特结构。社会结构导致了一个思想。我们知道,思想家产生于一个社会,思想家只能是这个社会的……用阿拉伯的一个谚语:“一个人像他所处的时代更像过他的父亲。”所以这样的一种思想,它是否够超越,这跟我们的社会结构有密切的关系,尤其是在像我们这样一个2000多年前相当封闭的状态之下,我想他受到这个影响,儒家的困境其实也多多少少跟传统社会的结构有关系。

第二,道德权威和政治权威的合一,乃是我们政治法律史上的一个顽症。最伟大的思想家永远是在皇宫里边,而不是在山野之中。所以山野中人必须学习和遵循皇帝和其他庙堂大人的思想。这样的话,就把道德权威、思想权威、政治权威、宗教权威都合在一块去了。这是我们古典时期限制君主权力遇到的极其艰难的一个问题,直到今天我们也没有办法去想像当年的德国,我们知道康德在他生前就已经确立了在德国最伟大思想家的声誉,但是康德一辈子连个科长都没干过,一辈子就没离开他出生的小城,根本不需要把官家的承认和他思想的深度合到一块去,甚至经常是完全相反的状态。

第三,虽然有政治专业化的早期努力,但是最终儒家更强烈的德治指向以及后来科举制的长期延续,封杀了这样的分工的发展。劳动分工,官员分工,国家权力某些部分走向职业化,这方面的努力是没有成功,也可以说是越来越严重走向反专业化的这样一种倾向。一直到今天现在,我们的最高法院的院长还是一个外行人,是一个一天法律没学过、一天法官没当过的人,但是他可以成为最高法院的院长。这都是我们到今天还面临着的问题。

近代的“西法东渐”给我们走出困境最好的契机,当然我们漫长的专制历史决定了这是一条极其艰难的道路。但是艰难归艰难,我们还要记取孟子对我们面临艰难问题的时候给我们的一点鼓励。孟子曰:“仁之胜不仁也,犹水胜火。今之为仁者,犹以一杯水救一车薪之火也;不熄,则谓之水不胜火。此又与不仁之甚者也,亦终必亡而已矣。”(注:见《告子章句下》)我们广泛地去吸纳人类迄今为止所产生的伟大的文化的结晶、精神的产品、制度的经验,与此同时我们也对于我们的古典文化抱着一份开放的胸怀,能够点铁成金似地把古典的一些东西变成对今天有利的话语风格或者话语本身,那么我想走出困境并不是我们想象的那么遥远。

我今天一来书屋,我们书屋的主人李先生、刘先生都在鼓励说,虽然过去的一年有些事我们不大高兴,但我们还是要看到有让我们高兴的方面。或者说之所以我们有那么多不高兴,有时候我们还是太消极太悲观。我想两位老人的不可救药的乐观主义精神也深深地感染着我,我也希望这种精神也感染在座的各位,谢谢大家!

提问1:第一,请您谈谈孟子的反暴君思想和西方法治、程序正义思想如何结合?第二,蒋庆的政治儒学思想有没有在学术界尤其法学界引起反响?

贺卫方:你提的第一个问题:这两者是否存在结合的可能。我开头说,天下有君主的地方必然存在暴君出现的可能,也必然存在限制一个人成为暴君的努力。《万历十五年》中黄仁宇描写的臣子们不断想方设法地想影响君主,这也是努力。从大的框架、从宪政的角度来说,必须要形成社会组织化的力量使君主不得不服从、不得不就范、不得不说“我是站在笼子里边跟你们说话”,达不到这个程度,单纯从纸面上设计各种制度是不大有用的,尽管看起来也有某些互动。

关于正当程序和程序正义这个问题。我们的基因里特别匮乏这种东西,不仅仅是中国,欧洲大陆的文化比起英美也特别缺乏程序正义的准则。程序正义之所以能在英国产生,与英国发展过程中独特的历史遭遇有关。比方说,它没有办法制定大量的实体法律,1066年征服英格兰的是一群说法语的外国人,外国人带着一帮军队征服了这个国家,不得不说我们宣布你们所有的法律都有效,我们绝对不给你们制定一套全新的法律。但他又要想方设法地统一法律制度;虽然承认你的法律有效,但一定要通过司法制度、巡回法官制度来想方设法了解你的法律,并且让统一的实体法律在这种程序中适用。程序跟实体看起来没有关联的,但程序的夹缝中间逐渐产生一套叫普通法的法律制度,这个属于“小孩没娘说来话长”,历史怎么形成这个东西有许多特殊因素。后来《大宪章》之所以那么强调程序问题,包括每个人都有权利获得和自己同样的人的审判–陪审团理念,多多少少是程序正义的要求,这已经形成了英美法律制度的独特传统。我们中国整个古典的思想史上,虽然说我们也在追求一个良好的制度,但我们很少从程序的角度去思考问题,这一点我们是非常缺乏的,需要我们去补课的。

第二个方面,你谈到蒋庆政治儒学的思想对法学界有没有影响。我觉得基本上没有什么影响。最主要的问题是,他这套东西没有办法进行论证。蒋庆虽有他的论证,比方说他不认为政治的平等是合理的,他认为这个社会中有小人有君子。比方说投票,西方民主最坏的假定是不承认这个社会中的人是不同的,要给不同的人以不同的说话的效力。孔子去投票,他的一张票就相当于小人一百万人的票。当我问蒋庆,谁来判断谁是孔子、谁是孟子?孔子其实也和我们常人差不多,你看他见了南子那个开心的感觉,他也是个常人啊,你凭什么赋予他一种更高的说话的效力?

蒋庆在抽象的层面上说的时候,人们尚且可以接受,但在具体制度设计(不易接受)。他设计的三院制:民主院,每人一票选出的议员决策,这个院代表一般的普罗大众;另一个接近于儒生主持的院,比方说叫孔子来做院长,孟子等这些品格高尚的人(参加),他们这个院说话份量非常重,他们代表道统、代表着伟大的精神力量。我问他,现在人中有哪一个人比较适合当院长,他说“我看茅于轼先生比较合适”;还有一个院代表着历史传统,把从前皇帝的后人,选其中的一些代表,形成一个院。这样一个三院制下任何一个重大决策都必须三院通过才能变成国家的法律(和决定)。我觉得这个东西越听越荒唐,以至于在网上,有人把他贴出来后,后面的跟贴说:“哪个坟墓没关好门,出来的东西?”这套中国古典语言体系没法与今天使用的法学语言体系接轨,比方说道法自然、德主刑辅,这些东西没办法译成英文与西方交流。我们今天这套法学语言基本上是西化的语言。况且,民法上的理论怎么去吸纳这个东西,很难。

前段时间有朋友说,你们法学界还不错,别的学界经常是左派很厉害,法学界基本上没什么左派,这是什么原因?我说,法学这个东西不可能左,他左就不是法学了,他把自己给扔出去了。像民法、刑法所有的理论资源没办法用左派的朋友喜欢的那套话语去论证。

提问2:现在社会上一些事件都是媒体先揭露出来当事人才得到公正的处理。您认为法官处理案件中如何不受媒体影响?最高法出台的禁止媒体恶意倾向性报道这种公权力对媒体报道的控制与法官公义间的矛盾如何解决?

贺卫方:这是非常重大的问题。我们看到被媒体所广泛报道的案件的判决结果个别时候也是公正的,但公正的很少。即便说有些人挺可恨的,但最后结果可能是非常鲁莽的、非常不顾法律界限的对这个人进行处罚。比方说,多少年前郑州的张金柱案。张金柱是公安局的政委,醉酒驾车撞死一人,重伤一人,拖在车底下好长距离。的确他应当受到法律严厉的制裁,但他被抓获归案后,被判决死刑立即执行了。过去被媒体广泛报道的案件几乎没有一件最后的结果是公正的,比方说,邓玉娇案。我自己在网上及各个方面搜集的情况来看,她就是正当防卫,不存在防卫过当。你要站在一个女孩的角度去想象,两个喝得醉熏熏的人,把自己按在沙发上,拿着一叠钞票威胁,她应当知道她受到是性方面的威胁,面对强奸这样一个急迫的可能,她就拥有无限防卫权,她可以拿刀把这个人捅死不负刑事责任。网上有不少朋友说,结果还是不错的,因为邓玉娇最后可以不用坐牢了。上一期《南方周末》还说“邓玉娇的幸福生活”。但这不是一个公正的判决,甚至在程序方面非常混乱:发生在巴东县的案件不是县法院判决的,县委在学习省公安厅的决策,并且县委扩大会议做出决定坚决执行上级的决策。到底是哪判决的?这个案件很神秘,我们不知道终极的决策人是谁,而且一点都没有程序的公正。孙伟铭案也不公正,更不用说三鹿奶粉案,那些受害者根本告状无门,当然有一些媒体早被和谐掉了的,更不必说了。

从根上说,首先我们不要轻易地说是媒体在干预司法独立。媒体的报道应该是自由的,新闻报道不应被做任何限制,除非事后证明它违反了法律。比方说,一个记者明知道他所做的报道是虚假的仍然发表,这样的报纸电视电台应当受到法律的制裁。但这是事后的,而不是事先进行任何审查。一个好的司法制度的特征是:管你媒体怎么报道,我自有我法律上的逻辑,固然你的报道是对我的监督,但是我们法律的逻辑与新闻人所遵循的逻辑可能有些差别,比方说,在国人均曰可杀的时候我们就可以坚决不判死刑。这有一个前提是司法是独立的。当人们过多指责媒体时,往往忽视一点:单纯媒体报道往往不可能直接导致案件发生让人们瞠目结舌的判决,而是媒体的报道引起了领导人的关注,领导人一批示,坏了,这个人就保不住了。张金柱说“我是死在记者的笔下”。他错了,他是死在领导人的笔下,因为领导人批示说“这样的公安败类不杀还了得?”这是制度是非常重要的一个前提。

最高法院前不久出台的《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》,这是一个被监督方对于监督者规定说关于你监督我的若干规定(笑声)。这个很有意思啊。总共九条,这也许是继承了《九章律》传统,前面八条讲的都是说我们应怎么接受新闻舆论媒体监督,每一条都虚得不得了,每一条都可以说不接受监督,都可以对媒体说“不行,我们关门,我们不让你进来”。第九条可是实实在在地说,如果媒体的监督有下列情形:故意做歪曲报道,影响司法公正,损害司法尊严的,违反法律的,如何如何,四五项,而且后面还有一个麻袋条款说其他什么行为。真实面目在第九条暴露出来了。许多朋友关注这个规定的时候会说,什么叫恶意报道,这些界定不清楚的话,媒体就会动辄得咎。我要说要害不在这,要害在于最高法院有没有权力制定这样的东西?法院是司法机关,司法机关的职责是适用立法机关所制定的规则来判决案件,这是你的使命。你不是立法者,涉及法院和媒体之间关系的规则必须由立法机关人民代表大会制定,你本身就是利益的一方。你制定法律再自己解释,自己执行,我认为这是赤裸裸的、光天化日之下的、悍然对人民代表大会的立法权的侵犯。(掌声)

提问3:有人这样评价香港和台湾:香港法治健全一点而民主薄弱一点,台湾正好相反。2017年香港特首要直选,两岸政治谈判马上就要开启。在这两件事的推动中,香港和台湾对大陆会有什么新的意义?

贺卫方:感谢你告诉我一个新信息,说两岸之间政治谈判马上要开始。我觉得你的判断很有意思。香港的确是一个法治传统十分坚定的地方。英国的统治,别的好处也许不特别清楚,但有一个好处是,普通法的法治传统是英国文化中间非常令人自豪的一点。所以有人会以香港为例证明,对于一个国家来说,也许不应先去搞民主,而应先去建设法治,建设出良好的法治再搞民主,这是包括大陆有些学者比如潘维先生就是这样的主张。台湾法治和民主之间,民主发展得非常让人欣慰,但你说台湾的法治问题,我认为台湾的法治其实比大陆要好得多,基础要坚实得多。我曾对台湾的法院改革问题做了一些过考察,我发现他们现在司法独立基本没有问题了。我前年去台北讲学时拜访过当时的司法院院长翁岳生先生。翁院长说,现在我们大致上能做到独立于当事人、独立于金钱,上下级法院间也独立决策,上级法院绝对不敢干预下级法院独立的司法权,法官个人的独立性也没问题了,但比较麻烦的是媒体的压力,他们经常觉得法官在媒体面前心理感觉到很大的压力。这是他个人的解释。

自从《中华民国宪法》颁布后,台湾就一直有一个非常重要的司法会议叫大法官会议。台湾的这个大法官会议构造在制度方面比较认真,他们的司法界是精英化的,司法界没有转业军人进来,也没有外面招干来的,(没有)阿猫阿狗都去当法官,不仅当法官还当最高法院院长。我认为他们的法治建设其实也不像我们想象的那样法治建设滞后于民主。

关于你说两岸的政治谈判马上开始,前几年《中国时报》采访我,问台湾的这些做法,比方说现任总统都可以被起诉,这对大陆有什么影响?我说,其实我们还是挺关注的,因为台湾将近两千多万的人民是中华民族的一份子,他们能够实现法治,能够建设成民主,意味着我们并不是每个人出生脊梁就有一副马鞭供别人奴役的(掌声)。台湾人能够建设成良好的民主,为什么大陆不可以?有人老是说我们这个民族素质问题,不,我并不觉得台湾人民的素质比我们高到哪去,我们大陆人民也不错,我到新疆观察,那个地方的人素质也很好。往往是领导人的素质不如老百姓好的地方他们才不让我们搞民主(掌声)。他们的素质不够好,他们不了解民主的价值,不知道民主社会如何让国民也让领导人都可以过得更有尊严。而且民主要在民主中间学会民主,没有人可以看着教科书学会游泳,我们必须让人民在民主的实践中间学习民主,去通过教训学习民主。英国哲学家罗素说:“错误是教育的一部分”。我们不可以想象一个人不犯错误就可以长大。我们一定要知道台湾是多么好的一个范例。

邓小平曾经留下政治遗嘱,说两岸之间的问题除了一个中国不可以谈外,什么都可以谈。我觉得台湾的领导人应该有大气象,不应该把眼光放在狭小的岛上认为搞台独就会有前途。这没有前途,一定要把眼光放在大陆(笑声、掌声)。你可以引用邓小平先生的话,说邓小平先生说了,不能谈的东西我们不谈,我们谈能谈的,比方说国家的名字可以改一改,比方说社会制度可以改一改,比方说中国共产党可以到台湾去发展党员,民进党、国民党到大陆发展党员,福建省省长是否可以由民进党的党员竞选成功担任。慢慢地把台湾作为推动整个中华民族走向民主的重要力量,我觉得这是完全可能的。我们可以把国徽改一改,国旗改一改。国旗为什么要搞一个大五角星、四个小五角星,那四个小五角星是工人阶级、农民阶级、民族资产阶级和小资产阶级,我们现在还是这样的结构吗?不是的。干脆以后国家就像日本叫日本,我们就叫中国,China,就可以了,也不叫什么共和、人民,恨不得把所有美好的词都用到上面。朝鲜更厉害:人民民主共和(笑声)。两岸的政治谈判我寄予厚望。当然我说这话并不是说有什么特别的意思,只是邓小平这么叮嘱我们的,我们按照小平同志的话去做。

提问4:您认为恶法是法,还是恶法非法?如果方便的话评价一下刘晓波的案子?

贺卫方:关于这个判决,我告诉你我在崔卫平教授的微博传播中的全文:不久前有境外媒体打电话问我对刘晓波先生案件的看法,我没好气地说:“我欲无言”–我不想说话。对方很诧异说:“难道说你觉得十一年不太重了吗?”我反问说:“难道说三年你就觉得适当吗?不是犯罪的,一天也是冤案;而且你会相信他真会在牢里坐十一年吗?”这就是我对这个问题的回应。所以我仍然坚持这根本就不是犯罪,根本就是一场用司法形式的迫害!(掌声)

恶法问题在法理上一直是非常困难的问题。最大的问题谁来判断哪个法律是恶法?对于一个反战主义者来说,任何一个国防方面的法律都可能是恶法。你有权利个人判断,你可以不执行或号召法官放弃执行法律的可能。但我认为这里存在非常大的难题。

我更愿意把它转换为法律的形成机制。也就是说,如果一个法律是真正从民主的逻辑形成的,它显示了这个地方多数人民的意愿或选择,尽管少数人觉得不合理、不喜欢。比如说,多数人是异性恋,少数人是同性恋,过去法律总是规定,所谓婚姻是一男一女之间的结合,这个概念是多数人的选择,它不代表少数人的利益。但大致来说,我们认为这样的法律取决于一个时代,这个时代一般人判断说这是可以接受的,而且它的程序来源是合理的,我们就可以承认这个法律是应当执行的,尽管它有改善的空间。但是如果一个法律根本不是来自人民的民主程序,那我不认为这个法律我们有执行的任何可能性。我们实际上都是这种法律的受害者,我们不应该去遵守这样的法律,如果它不是民主的产物的话。但这就意味着一会我们大家都上街上去算了(笑)。

也许我们都处在这样一个无奈的状态下,更重要的问题是我们下一步去做什么的问题,而不应该过分去追究原问题。下一步我们应该努力建设民主政治,努力建设一个宪政的政府模式,努力地去改善法律、把法律中的矛盾冲突想方设法去减少,努力建设一个违宪审查制度以便使法律更能保障我们的自由和权利。我觉得,我更愿意把自己放在这样一个行动者的立场去看待,而不愿意过分在形而上的角度去想恶法或善法的问题,很抱歉。(掌声)

提问5:一个一直反对纳粹的老人说,二战时他还16岁,那时他就开始反对纳粹,他说:“其实我并不了解纳粹的思想和精神,只是因为他们总是告诉我应该怎么走路、怎么说话、怎么做事,只是因为他们违背了我的意志我才反对。”由此我想,和谐社会是不是可以建立?因为我认为和谐是一种自然状态,没有人不愿意和谐,如果我们提和谐社会,等于又是在告诉人们什么是和谐,你应该应该怎么做才是和谐。这是真正的和谐吗?和谐是不是可以建立的。

贺卫方:你举的例子再形象不过地展现出一个真正和谐社会其实是特别尊重个性尊重差异的,其实你不需要有意去建设和谐社会。相反一个和谐社会经常看上去一点也不和谐,比如一个真正的和谐社会的报纸上天天在骂政府。过去人们说,英国的报纸不能看,一看就会觉得第二天一定要爆发革命,但他这个地方就老是不革命;一个和谐的社会一定是议会里充满了反对意见,执政党跟反对党打得不亦乐乎;一个和谐社会即使是局部的小社区会议也一定要有不同意见,不可能全票通过。比方,一个村子里要修一条路,大家表决,最后大家都同意,只有老约翰说不同意。村长说你为什么不同意呢,老约翰说“我也没有什么理由不同意,只不过我不喜欢全体一致通过”(笑声);一个和谐社会一定是街上经常有游行示威,而且是政府不喜欢的游行示威。奥运期间特别遗憾,政府说我们开放三个地方让人可以游行示威,但最后三个地方一次游行示威都没有,我认为这是开国际玩笑,我要是政府的话,哪怕我组织也要组织一次游行示威,以便让国际社会看到我们这是有游行示威的。其实游行示威一点都不可怕,人们通过游行示威能以和平的方式经常表达出他们的不满,这个国家就很少会发生战争。一个国家议员们经常打架的地方,人民不会发生战争;但是一个国家议员都是举手、鼓掌、山呼万岁,这个国家周期性会爆发自己国家人民打自己国家人民的战争。所以,想象着都是全体一致、紧密团结,这是一种幼稚的和谐观。北京到处都是标语,那个时候标语都挂在立交桥上面:“高举邓小平理论伟大旗帜!”旁边是“限高2.8米”(笑声),“紧密团结在以江泽民同志为核心的党中央周围!”–“请保持距离”(笑声),“沿着有中国特色社会主义道路奋勇前进!”–“限速80公里”(笑声、掌声)。我觉得北京这些挂标语的人特别恶毒(笑声)。

其实我觉得这不是个简单的问题,这涉及到意识形态的基础会不容忍反对派和不同意见。我们过去儒家思想讲家父国家,君主是最伟大的家长,是家长对子民的关系。当年金庸调解香港法院关于香港基本法条文含义的解释与全国人大发生冲突。金庸是在东吴学过法律的,他出来调解时居然把家庭关系放在这里了。他说,香港法院这样的做法应该严厉批评,因为他是孙子打爷爷——香港的爸爸是国务院,国务院的爸爸是全国人大,所以香港法院与全国人大打就是孙子和爷爷打,做孙子的一点都不像个孙子样,理应受到严厉批评。当然做爷爷的也要有风度,孙子道歉后爷爷就得赶快说“没事儿了”,你要是追究个没完,就不像个爷爷应有的风度。这是我们古典的传统,喜欢父母官意识。现代的政府不可以这样去想像。另外一个意识形态的困难在于,传统社会主义学说把政府的基础建立在政府对真理的垄断上。政党,我们党是伟大、光荣、正确的。我记得邵燕祥先生说,只有正确才能伟大、光荣,你能不能把“正确”放在前面:正确的、伟大的、光荣的,谁也没有听他的(笑声)。天然的正当性,因为他代表着先进的生产力、代表先进文化的发展方向、代表最广大人民的根本利益。有个民主党派的领导人请示中央:“我们能不能说我们也是三个代表?”中央的回答是:你也配姓赵?只有我们党才是三个代表。那这样的话,还是大一统式的,不容许任何反抗。我代表你的根本利益,我把你的房子拆了,你说“你侵犯了我的根本利益”,我告诉你“你根本不知道你的根本利益在哪儿,我拆了你的房子真正代表你的根本利益。”(掌声)这样的话,任何反抗、哪怕和平的反抗,就代表着你对真理公然的反抗,你是愚民,你根本不懂。为什么毛泽东讲:“重要的任务在于教育农民”,不仅是教育农民啊,也教育我们工人,也教育我们市民,也教育大学教授啊,大学教授不是天天在学习科学发展观,学习三个代表,学习八荣八耻吗?维吾尔族的人民也跟着学啊。越学越不懂啊,八荣八耻啊,我说我们汉族的人都闹不清八荣八耻、记不下来啊,维族的朋友更记不得了。最后学了半天:“噢,学会了,学会了,不就是八个要脸、八个不要脸吗?”(笑声、掌声)

提问6:法律人是否有比专业化更高的价值需要去追求?

贺卫方:说到专业化我们会想到profession,这个词来自拉丁文,从古罗马开始这个词就用来特指超越一般饭碗意义上的职业,早期大学的发展都与这几个职业有关。我们要培养这些职业人士。什么是职业人士?比如说僧侣阶层,他们必须要受过大学的教育才能成为professional,比如说律师、法律人,必须要受过专业训练。波斯纳法官(也是教授)曾说,他对于那些必须要发执照才能工作的职业特别感兴趣,包括医生,他必须经过医学院的严格训练才可以去做医生。这说明了你刚提到的一点非常重要,所谓的profession,我们不叫一个理发师、砖瓦匠、修鞋匠叫profession。profession意味着既包括基本的技能方面的独特性,这种独特性是外行人不可以染指的,我没有受过医学训练就不敢说“我看看你这个是什么病我给你开个药方”,这是技能方面的。在技能之上有你所说的理念性的东西,理念性的东西是什么?是从古希腊开始所有医学训练的人都必须要有希波克拉底誓言,它根本不包含技能,它包含的是我们行业、这样的一个职业所必须崇尚的、必须要高扬的一些理念,比如医生在任何时候都不能协助别人去死亡,现在安乐死遇到的最大的障碍可能是医生的职业伦理。法律人也有他的一套职业伦理。有些职业伦理可能一般公众认为怪,比如律师永远要为自己的客户保密,律师不可以揭发自己的客户。一个刑事被告人因抢劫被抓起来了,他跟你说:“刘律师啊,其实他们不知道,其实我前几天还在西城区杀了两个人。”这就把一个律师置于非常痛苦的境地:如果律师去揭露客户私下里透露给他的这样的信息,这个律师面临的后果,在任何讲求法治的国家都是一样的,就是要吊销律师执照,不允许他继续执业。但这仿佛是与公正冲突的。不,它与公正不冲突:我们可以容忍个别案件破不了案,犯罪没被惩罚,但我们不容许一个国家的法律人去损坏法治的大厦。如果这个国家的人民对自己的律师都不信任了,律师随时都可以去告发他的客户(当然现在客户也经常告发他的律师了)(笑声),那这个国家法治大厦所得以维系的伦理规则就会被破坏掉。丧失了委托人信任的法律人无从良好地维护法治,所以我们宁愿牺牲局部的公正,而去赢得更加广泛的公正,这就是我们法律人的职业伦理。我认为你所说的更高的价值观念,包括这种职业伦理,法律、医生、神学(当然我们没有神学,我们是马列主义学院)这些职业都不仅仅是一个饭碗,它关系到我们建构一个更加美好社会的目标。与其说你提的是一个问题,不如说你补充了我本来应该在这次演讲中应该特别强调的,即专业化一定意味着一种更加崇高的价值追求。所以我要特别感谢你。(掌声)

提问7:谈谈您对李庄案的看法。

贺卫方:我听到这个案件非常震惊,客户揭露自己的律师,以后做律师的怎么做?所谓的伪造证据或唆使证人伪造证据一定要有非常确切的证据来证明。在我国法律里龚刚模不属于证人,他是被告人,如果李庄唆使其他证人的话,那有问题,但李庄找的医生并不是检方圈定的证人,它与法律规定的要件不符合。在押的龚先生说“他问我是不是被刑讯逼供了,我看他眨了眨眼睛,我就认为他让我说我被刑讯逼供了,我就说我被吊了八天八夜”。眨眼都可以……,而且重庆方面似乎也拿不出,在北京抓人时说他们手中有录像,后来没有录像。这些非常具体的这些问题还是让我们拭目以待吧。

重庆江北区法院是兄弟当年读大学时实习的法院,去年我还专门到那个法院去拜访了当年我实习时的师傅们,但大多退休了。院长很热情说:“我们现在特别自豪贺老师当年是在这实习的。”这当然是夸奖我的话。我特别希望这个法院能把这个案件办成里程碑式的案件:不是昭示中国法律倒退的里程碑,而是召示法律人真正独立的里程碑。但是,综合目前的情况,结果恐怕很不乐观。

说到唱红打黑,这个运动式的执法我一听说非常反感。什么叫打黑?这个人到底是不是黑,黑社会犯罪是一种犯罪,我们国家的刑诉法明确规定,一个人没有被法院判决有罪之前不应做为罪犯来看待。我们的媒体尤其是中央电视台,有一段时间几乎天天在为重庆这个事造势。一个人被抓起来了,晚上冲到房间里面,面目暴露在公众面前,他就是黑社会,就是这么回事。法院最后的判决还有办法说他不是黑社会?说他无罪?我大学的老师赵长青先生,他是我们多么好的一位大学刑法老师,在法庭上据理力争,在网上被一些人污蔑为“黑社会的狗头军师”。一个人没有被判决有罪之前要真正的让社会公众觉得他不是罪犯,否则没办法保障人权。说老实话,中国人的社会交往,哥几个,你有事我来帮你,吼两嗓子,吓唬吓唬人,这种东西轻易地搞成黑社会,是非常危险的。假如政府以非法手段进行所谓“打黑”,那必然是一种“以黑打黑”,政府践踏法治,那是比起任何百姓的犯罪更可怕的犯罪。(掌声)

提问8:请谈谈您对《刑法》306条的看法。

贺卫方:《刑法》306条为什么单单地规定律师伪证罪?为什么不把法官、检察官、警察、党政干部也放在里面一块规定,他们都有可能涉及到伪证。我认为这是非常可怕的一个条款,这完全是这个国家对律师这个职业歧视的标志。

我自己观察人类的社会历史经验,这是托克维尔过去也做过并反复强调的,在英国每一次社会事件中都会发现,律师总是分裂为两部分,我个人感觉这多多少少与他们有时候代理原告、有时代理被告有关系,他们立场永远不会完全一致。但英国永远给律师非常高的社会地位,人民依赖律师,政府总是尊重律师的独立性。律师的独立性是多么的重要,因为当人民遭到政府的压制寻求法律的帮助时,他们去寻找律师的帮助,律师有了独立性就可以把人民的不满引导到法庭之上,运用理性的方式对这样的社会冲突加以解决。到法庭之上去解决纠纷的机制永远是有利于和平的、有利于社会安定的。而当律师被剥夺了这种优越的社会地位,律师被剥夺了任何独立性的时候,你可以发现人民已经告状无门了,人民到哪去?到梁山上去。而且法国的经验表明,律师如果得到尊重他们可以成为对社会秩序特别有利的中间人,他们是一个桥梁,总是调解政府与人民之间矛盾;但是如果律师这个职业被排斥到社会的边缘,甚至遭到迫害,他们也可以用他们的三寸不烂之舌去成为革命领袖,成为丹东、成为罗伯斯庇尔,成为推翻旧制度的领袖式力量。

我非常痛心地看到过去这几年中间,我们的政府对律师似乎越来越不信任。对群体性事件,为什么不可以放开让律师去代理,无论是三聚氰胺事件,无论是石首事件,律师去帮助太好了,因为律师去帮助比不知道法律是怎么回事的农民去办要好得多。放开让律师去代理,尊重他们的独立性,这个社会让老百姓有希望。这不是有利于我们党所追求的安定团结、稳定压倒一切吗?我们为什么会想方设法禁止、限制律师做这些事。重庆的一个现任司法局局长要求律师要顾全大局,说了一些非常可笑的话。我认为这些官员可以说是最不为党的事业负责任,最不为国家的稳定负责任,这简直可以说我们这个社会中间的害群之马。我自己特别担心这一点,我强烈反对《刑法》继续保留这个306条。我也特别愿意利用各种场合,呼吁我们尊重律师这个职业,因为一个社会律师遭到凌辱涂炭的时候,就是这个社会的人民以及这个政府所有的人都得不到安全的时候。

提问9:您认为中国的民主还有多远?如果哪天胡锦涛真的让你谈谈民主法治你怎么说?

贺卫方:我们法律人有一个惯常的说法是“不回答假设的问题”(笑声),虽然后面这个问题其实我一直在期待去说(笑声)。说老实话,他们请的那些人选择的题目很差,请谈一些莫名其妙的话题。其实最应该的是叫我去谈(笑声),但首先要签署一个书面的东西“不杀”(笑声),“也不被媒体报道”。其实现在的报道越来越不像样子:古代的君主还知道基本的尊师,现在的媒体:“某某某发表重要讲话”,然后是“他指出”、“他指出什么”、“他指出什么”(笑声),最后一句话才是“本次讲座由某某教授讲什么东西。”老师的地位放在最后一句话,都不像样子。所以在可见的将来没有多少可能叫我去。而且我要讲的东西,如果他们真的了解舆情,了解这个国家的一些学者观点的话,我相信他们都知道,他们都能看得到。这些年从实质意义上也没少给他们上课。

时间的问题最不容易回答,到底还有多少年。唐德刚先生所谓的“历史三峡”,他提出来到2040年就差不多了。他说,中国上一次社会转型–从井田制向郡县制转型用了两百到三百年时间,我们今天的时代,两百年的时间也得从1840到2040年,用两百年时间过历史的三峡,那时就过了宜昌开始看到非常好的状态。但唐德刚也有限制:中间不能走火入魔,不能乱来,一会搞文化大革命,一下又耽误了好长时间。所以现在还搞不清到底会有多长时间。

你说得对,可能80后、90后他们有着更加特立独行的某种倾向,不喜欢被别人所左右。我们在家里教育孩子就常常面临一个问题,他们真的是特别独立,特别不愿意听你的、哪怕你说的是对的,但正因为你老强迫他做,他就偏不去做。这对中国未来民主制度而言是一定的基础。但民主也是合作的作业,是个teamwork,如果我们简单地认为每个人都桀骜不驯就可以建设一个良好的社会秩序,这也不现实。

我今天在讲座里谈到了,其实支撑一个国家的法治大厦的,更重要的往往是法律之外的因素:社会结构的演变、政教分离–也就是说,把统治者头上的神圣光环给去掉,也包括整个民族文化的潜移默化的演变,所有这些都还距离很遥远,我觉得不敢去推断到底有多长时间。但好在民主建设、法治建设也和谈恋爱一样:过程最重要,结果一点都不重要.不,结果当然也很重要(笑声),但过程特别重要。其实,你说,美国现在就完美了吗?他的法律中缺陷也很多,他的民主政治也有一些问题,我觉得这是一个无休无止的过程。

在某种意义上我们应该庆幸我们生活在一个民主和法治还没有建设成的社会之中。在座的各位愿意利用假期来听这样一个跟我们现实没啥关系的讲座,如果说这是一个怎么应对股票市场的讲座大家来听可以理解,而我这样的演讲根本跟我们的生计没关系,可能不起反作用就不错,但你们还愿意来。其实我们应该庆幸我们生活在这样一个时代:我们有那么多的事情可做,每天一睁开眼睛就是最大的事。我跟美国的教授说,你们做法学教授很无聊,因为大事都解决了(笑声),而我们这儿都是大事:三权分立——这太大了!民主制度、人大制度的改革,一睁开眼最大最大的事摆在你的面前,所以我们也应该为我们生活在这样的一个时代而感到庆幸。

提问10:中国现在教育资源和信息资源不均衡,中国是否具有推广民主和法治的土壤?中国如何加强法律的执行力度?

贺卫方:第一个问题涉及到我们整个教育。李慎之先生生前一直在倡导进行公民教育。我们从中小学的课堂直到大学的课堂,最缺乏的正是公民精神的教育。什么是公民精神?美国的小孩从小就要理解什么是政府,应如何限制政府的权力,司法为什么应该独立,一个小学生都要去理解它,这是多么重要的知识。但是我们用了太多的心力去学习奴役性的知识:如何做好的奴隶,如何做一个没有思想的人,甚至更广泛的教育:数学、物理、化学也经常受到这种影响,我们的教育总是告诉大家每一个问题有一个唯一正确的答案,我们教育的目标就是让学生熟练地掌握这个答案并且在考试时回答出来,高考制度不是也存在这样的问题嘛。我们整个大学教育过程中间也经常面临这样的问题,如何培养一些具有批判精神的头脑,让孩子们真正能够知道我们做为一个公民的责任是什么。这方面情况非常不好。

现在就要努力去追求进行改变。坦率地说,我们的教育部在这方面相当地疏于职守。它做了许多不应该做的事,许多应该做的事它不做,中国的教育在一定程度上就毁在教育部。据说我们的国家林业局的一个代表团到美国去访问,看到美国到处是森林羡慕的不得了,说你们怎么保护得这么好。美国东道主回答说,这是因为我们没有国家林业局(笑声)。教育部的功能是什么?我们如何在整个社会层面上改变?我们需要倡导更多的私立教育、包括私立大学教育,我们需要在整个意识形态环境中间做一些改变,而不只是教材,因为教材不过是意识形态的折射而已。这又涉及到大的问题和小的问题、整体与局部之间的关系,公民教育这方面我暂时不乐观。

法律的执行力是一个困难问题。香港的法律仅仅是英国法律的移植,它就可以在这获得六百万香港人内心的赞许。与此同时香港的法律人基本都是在英美国家受到法律训练,它有这样一个法律人群体做为支撑,可以使法律执行无碍。但在中国大陆这样一个十几亿人口的国家里,我们因为什么要执行法律?在神启时代不可以违反《圣经》是法律执行力的源泉,到了人定法时代我们都知道这是全国人大制定的,人制定的法律我们为什么要执行?在人口众多的国家里必须要通过立法过程本身的民主化来说服公众相信这个法律是我的意志的体现,在立法过程中我听见他们在辩论:“你看,这哥们把我想说的话都说出来了,我愿意去执行这样的法律。”所以最根本的执行力恰好不来自于暴力,一个国家不可能长期靠暴力维持,人的服从有极限,到了一定极端暴力本身肯定会自我否定、要分裂。需要的是什么?需要的是通过民主的过程让法律实实在在地成为我们意志的体现,我们每个人都仿佛参与了这个法律的制定,这样才能形成心悦诚服的对法律本身的尊重。我们之所以遵守法律并不是我们对法律惩罚的恐惧,而是因为我们对违法本身的道德评价。民主也可能强化这个机制。

另外,还要有一个合理的执行体制。现在有相当多的法院判决执行难,最高峰的时候60%的经济案件判了等于白判。你们听说过拍卖判决书吗?判了执行不了是什么缘故?这是个复杂的有意思的大问题。司法的过程本身有一个说服的过程,让百姓感觉到你是公正的,不是偏私的司法、党派性的司法,不是公然地违反最基本的证据准则,比方说涉及八个证人一个都不出庭,居然是法院说证人不愿意来,有些人在押怎么可以不到法庭作证。这样的司法做出的判决不可能让人信服。如果整个司法都是这样子的话,这个国家面临的将是整体性的危机,而不仅仅是个案的不公正。

(本文根据演讲录音整理,并经演讲人审阅。整理者:陈源)